L’ouverture du droit d’agir au système des règlements alternatifs des différends en droit OHADA et Camerounais : un procédé séduisant mais d’une efficacité incertaine

Abstract

The processes by which a model of social regulation channels its way of resolving conflicts make the strength of its conflict resolution system. Court justice has lost its exemplary function. The crisis of effectiveness and the crisis of legitimacy that the processual mode of dispute resolution is undergoing in our States, make it a justice system that is considered to have broken down. The need for justice thus directly raises the question of social regulation, the relevant model of social regulation. The call for a ‘right to sue’ open to the system of alternative dispute resolution rather than restrictively to the judiciary to resolve disagreements is the spearhead of the combinatorial approach to the administration of conflicts, the ferment of a plural approach to access to justice. Has Cameroonian law begun to renew its vision of the right to take legal action? Does it renew the dominant classical approach to the system of social regulation? The study notes the global and integral recognition of the alternative dispute resolution system, another, less contentious, way of dealing with disputes, the emergence within the traditional dispute resolution system of a right to amicable dispute resolution, but in an embryonic state. It then poses, in a prospective approach, the need for a unitary and global approach to private justice as challenges to be met to ensure the quality of this form of justice.

Résumé

Les procédés par lesquels un modèle de régulation sociale canalise sa façon de résoudre les conflits font la force de son système de règlement des conflits. Des modes de règlement des conflits, la justice institutionnelle moniste a perdu sa fonction d’exemplarité. La crise d’effectivité et la crise de légitimité que traverse le mode processuel de résolution des litiges dans nos États, en font une justice huée, jugée en panne. Le besoin de justice pose ainsi directement la question de la régulation sociale, du modèle pertinent de régulation sociale. L’appel à un « droit à la juridiction » ouvert au système des règlements alternatifs des différends plutôt que restrictivement au judiciaire pour résoudre les désaccords est le fer de lance de l’approche combinatoire de résolution des conflits, le ferment d’une approche plurielle d’accès à la justice. Le droit camerounais a-t-il commencé à renouveler sa vision du droit d’agir en justice ? Renouvelle-t-il l’approche classique dominante du système de régulation sociale ? L’étude constate la reconnaissance globale et intégrale du système alternatif de règlement des conflits, une autre voie de traitement des litiges, moins contentieuse, l’émergence au sein du système traditionnel de résolution des conflits, d’un droit à la résolution amiable des différends, mais à l’état embryonnaire. Elle pose ensuite, suivant une approche prospective, la nécessité d’une approche unitaire et globale de la justice privée comme défis à relever pour assurer la qualité de cette forme de justice.

Introduction

Suum cuique tribuere selon la formule du jurisconsulte romain Ulpien¹. L’idée décisive exprimée consiste à concevoir la justice comme le moyen de rendre à chacun le sien, à chacun son bien, à chacun le Bien. La justice est l’un des besoins fondamentaux des individus et de tout groupe social, le soutenir est une lapalissade. La vie en société ne pouvant se concevoir sans conflits, ces derniers sont des faits, des réalités inhérentes à la vie des hommes. Ils sont présents partout où les hommes vivent. Ce truisme rend indispensable la mise en place des modes de gestion des conflits, la nécessité de trouver des modes de régulation sociale légitimes et admis par les composantes de la communauté. Le besoin de justice pose ainsi directement la question de la régulation sociale, mieux du modèle pertinent de régulation sociale. Pour ce faire, les procédés par lesquels tout modèle de régulation sociale canalise sa façon de résoudre les conflits font nécessairement la force de ce système de règlement des conflits. Pour le dire autrement, c’est l’application de la justice qu’incarnent les modes de régulation sociale, la perception de justice qu’ils peuvent dégager, l’adhésion aux valeurs qui les fondent ou le niveau d’implication des acteurs dans le processus qui fondent la légitimité des mécanismes de régulation sociale². Légitimité qui induit nécessairement l’accessibilité à des modes de régulation sociale incarnant la justice. Le professeur Jacques Chevallier écrit d’ailleurs que « la régulation suppose le recours à une panoplie de moyens d’action, les uns juridiques, les autres non juridiques »³. Dans le souci d’affermir ce propos, Monsieur Jean-Baptiste Racine retient de son côté que l’une des caractéristiques majeures de la régulation est de ne pas être exclusivement juridique, ce qui montre l’ouverture du droit à d’autres systèmes⁴.

Trois mots méritent précisément que l’on s’y attarde : « ouverture », « droit d’agir », et « système des règlements alternatifs des différends ». Le droit OHADA et le droit camerounais renvoient chacun à un système de normes applicable dans un espace défini. Par ouverture, il faut entendre ici la capacité, la possibilité d’un système juridique, d’un système de normes, d’un modèle de gestion des relations sociales à accueillir pleinement, à opérer un renversement de la perspective moniste positiviste classique par l’intégration des modes extrajudiciaires de règlement des conflits. La régulation n’est pas uniquement synonyme de droit formel étatique, et la justice ne saurait être réduite à sa seule dimension juridictionnelle.

Littéralement, l’ouverture du droit d’action au système des modes alternatifs de règlement des différends implique l’existence d’un mode classique du droit d’agir en justice pour obtenir d’un tiers compétent la solution d’un litige dont les modes alternatifs de résolution des conflits constituent l’aspect moderne ou renouvelé⁵. Le mode premier du droit d’action est fait du « droit au procès »⁶, mieux, du « droit à un procès d’État »⁷. En négatif, la culture juridique occidentale traditionnelle dessine comme mode « normal » la voie royale de la protection juridictionnelle effective, le juge, plus précisément même le juge étatique, voire le juge étatique statuant en droit. Cette normalité-là pourrait être un présupposé de juriste fasciné par la scène judiciaire⁸. Mais dans la pratique, il suffit d’un tout petit pas de travers pour que l’habituel, le normal s’inverse. La violence ne vient qu’après, dans le silence ou le déni de justice selon Loïc Cadiet. L’institution et le mode processuel qu’incarne en effet le juge sont désormais une institution en crise⁹. Nous assistons à un phénomène croissant de désaffection du public envers la justice¹⁰. À ce titre, l’ouverture du droit d’action au système des règlements alternatifs des différends ne constitue pas un moyen de sortir des sentiers battus, des habitudes, comme le terme « alternatif » semble à priori signifier, mais plutôt d’articuler autrement la gestion des conflits, d’emprunter des voies différentes de régler les litiges dans les cas jugés jusqu’ici, fort minoritaires et même marginaux, où le juge est généralement la voie normale choisie ; relever les principaux défis pour assurer une justice de qualité : l’accès des citoyens à une justice plurielle.

Selon un premier sens classique, l’expression droit d’action désigne un droit subjectif particulier défini par Monsieur J. van Compernolle¹¹ comme celui de conférer « un pouvoir d’accomplir les actes nécessaires pour obtenir une décision du juge statuant par application du droit, sur le fond d’une prétention d’ordre juridique » ou encore comme « le droit de faire naître par un acte de volonté unilatérale (la demande en justice) un rapport juridique processuel (le lien juridique d’instance) créateur de droits et obligations entre le juge et les parties (demandeur et défendeur), dont l’obligation pour le juge de rendre une décision sur le fond »¹².

Selon un second sens contemporain, le droit d’agir est non seulement plus large, mais il intègre également les justices alternatives. La notion s’élargit pour inclure le règlement à l’amiable qui reflète « une certaine conception du bien social, soit les idées partagées de la vie sociale et politique des personnes ou organisations impliquées dans un différend »¹³. Il est appréhendé dans la trajectoire de ce sens second dans une conception extensive du droit à la juridiction envisagée comme « le droit en vertu duquel un justiciable peut saisir un « juge » afin qu’il rétablisse une paix troublée, quel que soit les moyens pour y parvenir »¹⁴. La définition s’est départie de la « violence » contenue dans la formule « trancher un litige ». Pour nous, il peut être considéré comme le procédé ou les voies de droit offrant pour les parties à un conflit le droit de formuler le domaine de l’action sous les aspects les plus divers des voies de justice. L’accent est désormais plus porté sur l’objet et le but de l’action en justice, et moins sur les moyens pour y parvenir. Le droit se cherche désormais ailleurs que dans les prétoires.

Pour faire un sort à l’expression « modes alternatifs de règlement des conflits », il est particulièrement difficile de la définir sans privilégier une conception particulière de la réalité qu’ils incarnent. Le corpus lexical usité et la variété de son contenu en est l’illustration¹⁵. Deux conceptions sont susceptibles d’être mises en œuvre¹⁶. Pour se prémunir de cette difficulté, nous choisirons de faire appel à l’expression générique de système des règlements alternatifs des différends – procédés de résolution des différends impliquant ou non un tiers, sans recourir au juge – qui conduit à une vision globale des justices dites alternatives dans le référentiel d’étude choisi. La réalité est analogue quels que soient la sémantique employée : les conflits sont résolus au moyen de processus non judiciaire avec un degré d’indépendance plus ou moins marqué par rapport à l’État et au juge, offrant par leur procédé une solution de rechange au judiciaire. Le regard aspire donc à l’élévation afin d’embrasser d’un seul coup d’œil l’ensemble des éléments de cette justice alternative.

L’appel à un « droit à la juridiction »¹⁷ ouvert au système des règlements alternatifs des différends plutôt que restrictivement au judiciaire pour résoudre les désaccords est le fer de lance de l’approche combinatoire de résolution des conflits, le ferment d’une approche plurielle d’accès à la justice. Il faut dès lors justifier l’intérêt porté sur un tel objet. La crise d’effectivité et la crise de légitimité que traverse le mode processuel de résolution des litiges dans nos États, en font une justice huée, jugée « en panne »¹⁸, une justice en naufrage¹⁹ et parfois même postulée comme inexistante²⁰, pourtant mère de toutes les vertus. Le Cameroun est membre²¹ depuis 1993 de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du droit des affaires, dont l’un des objectifs est de garantir la sécurité juridique et judiciaire, promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends²². Cependant, la question de la justice, le besoin de tourner le dos à une justice injuste et inéquitable se pose avec acuité en Afrique d’autant plus que son indépendance n’est pas du tout garantie. La théorie juridique où prédomine le droit étatique et souverain, de même que le système contradictoire ne font plus l’unanimité. De plus, à l’heure de la mondialisation, de la judiciarisation systématique, et même à l’exclusion de toute crise du système classique de traitement des litiges, prendre conscience de ce que les processus juridiques ne peuvent plus être les seuls à intervenir dans le traitement des conflits, à assurer la transformation de la justice. Ces constats resteraient stériles s’ils ne s’accompagnent pas d’une réflexion de fond à partir des interrogations sur les antidotes à cette kyrielle des maux dont souffre le droit d’accès à la justice en Afrique francophone et en droit camerounais spécifiquement.

L’appréhension du droit d’action ne devrait plus être tout juridique ou tout judiciaire. Ne faut-il pas, faire évoluer le droit processuel, le droit d’action vers une conception actualisée et contextuelle ? Adjoindre à la figure de l’officier de justice, un nouveau paradigme fondé sur une forme de justice négociée, qui correspondrait mieux au contexte socioculturel²³ et économique négro-africain ? Autrement dit, le droit camerounais a-t-il commencé à renouveler sa vision du droit d’agir ? Renouvelle-t-il l’approche classique dominante du système de régulation sociale ?

La réponse à ces questions nécessite, à partir d’une lecture synoptique des dispositions énonciatives et de la jurisprudence, de relever au préalable, l’émergence d’un droit à la résolution amiable des différends en droit OHADA (I), signe d’un renouvellement de l’approche classique du droit d’agir. Néanmoins, tirant appui des éléments de la pratique, il faut soutenir que l’ampleur de l’ouverture, la consécration d’un droit à l’« alternativité »²⁴, cache mal quelques limitations (II).

I. L’émergence d’un droit à la résolution amiable des différends en droit OHADA

Le droit à une protection judiciaire peut être satisfait de plusieurs manières, soit par le juge étatique, soit par le recours à un tiers, symbole du droit à la résolution amiable des différends ou droit d’accès à la médiation et assimilés. S’offusquant de la confrontation régulièrement faite entre la justice étatique et les modes alternatifs de règlement des différends, Monsieur Jean-Marc Sauvé semble avoir choisi l’hypothèse de la complémentarité entre les deux formes de justice en soutenant que les modes alternatifs de règlement des différends sont un enrichissement de la réponse judiciaire aux litiges et non un substitut à celle-ci²⁵. Que l’on partage ou non ce point de vue, la recherche d’un système d’administration des conflits incitatif et efficace²⁶ pour tous les justiciables, opérateurs du marché y compris, devient de plus en plus un critère de qualité de la justice. C’est dire qu’au-delà de la conception moniste du droit d’agir fondée sur le juge détenteur de la « part de souveraineté qu’est le droit de juger »²⁷, se dessine aussi « une complémentarité fonctionnelle », qui marque le souci en droit camerounais de « préserver l’impératif d’une continuité effective »²⁸ de l’accès à un mode de régulation sociale pour le sujet de droit. Celle-ci est identifiable sur deux leviers : l’arbitrage, pièce du système pluriel du droit d’agir (A) et la consolidation des règlements alternatifs de traitement des litiges (B).

A- L’arbitrage OHADA, pièce d’un droit « alternatif » au règlement des conflits

Du point de vue du droit positif, la lecture des dispositions relatives à l’arbitrage atteste de l’existence d’un droit « alternatif » à la résolution amiable des litiges. Du droit applicable apparait donc une reconnaissance intégrale et globale de l’arbitrage (1), dont l’analyse laisse cerner l’objet et l’objectif communs à ces procédures de résolution amiable des conflits (2).

1. Une reconnaissance globale et intégrale de l’arbitrage

La contractualisation grandissante des rapports juridiques semble propice au règlement conventionnel des litiges. Aussi, le célèbre dicton surtout connu à propos des disputes de la vie courante et attribué à Honoré de Balzac, selon lequel « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès »²⁹ a-t-il trouvé une place privilégiée en matière juridique. Ainsi, le premier réflexe généralement adopté dans certains domaines en cas de litige est parfois de tenter de le résoudre autrement que par la voie contentieuse. L’arbitrage tient une place privilégiée dans cette autre voie. L’essor de ce mode tient essentiellement à la volonté des parties de parvenir à un règlement rapide et pacifique des litiges, éviter d'envenimer ou détériorer les relations entre les parties impliquées. Déjà au XII^e siècle, il lui est attribué le succès dans la résolution de nombreux litiges³⁰. Au-delà de l’actualité florissante et de la publicité développée autour de ce « mode résiduel de règlement des conflits »³¹, l’arbitrage est un mode de règlement des litiges particulier. Sa particularité repose sur son « caractère composite »³². Il est à la fois conventionnel et juridictionnel. En ce sens, il implique un certain nombre de critères cumulatifs pour être considéré comme tel. Il s’agit : d’un choix libre de recourir à l’arbitrage ; d’un choix libre de l’arbitre ; d’une procédure soumise au respect des garanties fondamentales de bonne justice ; d’une décision dotée de l’autorité de la chose jugée qui s’impose aux parties³³. De ces critères la doctrine en a tiré certaines conclusions. L’arbitrage désigne « l’institution par laquelle un tiers règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci »³⁴. Le vocabulaire juridique Cornu donne une définition assez similaire de l’arbitrage qui serait un « mode amiable ou pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d’un litige par une autorité (le ou les arbitres) qui tient son pouvoir de juger, non d’une délégation permanente de l’État ou d’une institution internationale, mais de la convention des parties »³⁵. L’arbitrage constitue ainsi un mode alternatif de résolution des litiges qui tient son pouvoir des particuliers choisis, en principe, par d’autres particuliers. L’on est toujours en présence d’une justice, mais cette fois d’une justice privée alternative attribuée aux parties, dont la reconnaissance et l’intégration supposent au préalable une autorisation.

Dans une vision positiviste légaliste, l’arbitrage a besoin d’une autorisation publique pour exister³⁶. Si bien que lorsqu’un individu souhaite renoncer à la voie de la justice institutionnelle de droit commun, pour préférer la voie de la justice arbitrale, l’État doit l’y autoriser. La promotion³⁷, l’encouragement du recours à l’arbitrage³⁸ dans l’espace normatif OHADA procède de cette consécration, d’une reconnaissance juridique globale facteur d’efficacité et d’ouverture. Cette reconnaissance du recours à l’arbitrage se distingue par la prise en compte dans sa consécration de toutes les formes que peut revêtir le concept de personnes en droit. La reconnaissance est globale en ce qu’elle intègre toutes les catégories de personnes à la simple condition que l’arbitrage porte sur les droits dont ces personnes ont la libre disposition³⁹. Le second paragraphe de l’article 2 de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA) est un élément essentiel et substantiel de cette reconnaissance juridique en tant qu’il cite expressément ces personnes et dispose que « toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage […] ». Il va encore plus loin et ajoute que « les États, les autres collectivités publiques territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public peuvent également être parties à un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». Il s’agit là, de la consécration expressis verbis du principe de la libre arbitrabilité des litiges entre États et entreprises. De même, l’article 21 du Traité OHADA le démontre par ces termes : « en application d’une clause compromissoire ou d’un compromis d’arbitrage, toute partie à un contrat […] peut soumettre un différend d’ordre contractuel à la procédure d’arbitrage prévue par le présent titre […] »⁴⁰. Il s’agit là, d’une réalité dont la portée est substantielle pour les parties à un rapport juridique qui souhaitent du reste échapper à l’atmosphère contentieuse du procès, aux lenteurs et autres rigidités attribuées à la justice étatique. Les groupements dépourvus d’objectif lucratif ne restent d’ailleurs pas en marge de cet important mode de traitement des contentieux. En dépit du fait que les activités qu’exercent ceux-ci s’éloignent de la quête du profit, ces groupes et organisations peuvent soumettre leur litige à l’arbitrage. Celui-ci bénéficie d’ailleurs en droit OHADA d’un certain privilège, aussi bien sur le plan jurisprudentiel que doctrinal⁴¹. Cette reconnaissance globale dépasse le cadre d’une simple innovation, d’une substantielle extension de ce modèle d’arbitrage à un champ beaucoup plus étendu que le domaine strict du commerce et de l’industrie. Il s’agit en réalité, d’une « authentique révolution dans la pensée juridique »⁴² de la régulation sociale.

L’intégralité de la reconnaissance procède quant à elle, de la diversité de l’arbitrage mis en place. Le droit OHADA consacre un système dualiste. On y distingue deux types d’arbitrage. Le premier, l’arbitrage OHADA dont l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage fixe les principes généraux applicables à l’arbitrage privé et à l’arbitrage institutionnel des centres nationaux d’arbitrage ou d’autres centres, à partir du moment où le siège de l’arbitrage est situé dans l’espace OHADA. Le second consiste en un système régional d’arbitrage institutionnel également dénommé arbitrage CCJA régi et réglementé par le Traité et le règlement d’arbitrage CCJA⁴³. Le législateur OHADA réaffirme ainsi après le Traité, son attachement à l’émergence d’une justice arbitrale de qualité. Cette consécration attribue une double fonction à l’arbitrage. Dans un premier temps, elle consacre l’émergence d’un droit alternatif au règlement des conflits. Dans un second temps, elle pose les jalons, l’amorce d’un arbitrage institutionnel par la mise en place de centres nationaux d’arbitrage prospères⁴⁴. Le droit d’accès aux modes alternatifs de règlement des conflits, aux procédures non juridictionnelles présupposerait ainsi l’inscription des mécanismes alternatifs de traitement des conflits au rang des possibilités dans toute politique publique, résultant d’un changement significatif vécu par nos sociétés par rapport au droit et à la justice. Les dispositions du Livre III du Code de procédure civile et commerciale⁴⁵ et l’avènement de l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage ont marqué en droit camerounais mais aussi en droit OHADA, la prise en compte de l’évolution contemporaine de la résolution amiable des différends. Aussi, le Traité fondateur et l’AUA apparaissent-ils comme les fondements de l’émergence dans le système juridique camerounais de l’ouverture du droit d’action aux autres modes de régulation sociale et du droit au recours à la résolution amiable des différends renforcés par l’objet et l’objectif communs à l’ensemble des modes amiables de résolution des litiges.

2. Un objet et un objectif communs aux procédures de résolution amiable

La justice n’est pas qu’un instrument de souveraineté⁴⁶. Elle est aussi un instrument de protection du citoyen. Une société démocratique se juge à la façon dont elle traite sa justice affirme un auteur⁴⁷. Les missions de la justice sont nombreuses, elle n’en a pas qu’une. Mais il y en a une qui peut être considérée comme précédant toutes les autres, c’est sa fonction pacificatrice. Judiciaires ou extrajudiciaires, les modes amiables ont pour fonction d’éteindre la querelle⁴⁸ ou tout au moins parvenir – c’est l’objet – à un accord entre les parties – l’objectif – sur le différend qui les oppose. Cet objet et objectif communs constituent l’unité fondamentale des modes amiables de résolution des litiges par la recherche d’une résolution du litige dans la célérité, dans une atmosphère moins contentieuse. Une justice considérée comme plus égalitaire, proche de l’intérêt des parties et recherchée afin de promouvoir une image de traitement des conflits synonyme de tempérance et non de force⁴⁹. Le Professeur G. Cornu retient à ce sujet que « les M.A.R.C. tendent à faciliter, à simplifier, à améliorer le travail judiciaire tout en allégeant les procédures conduisant les intéressés à la recherche de solutions moins ou non-contentieuses »⁵⁰. Pour le dire autrement, une brève comparaison entre justice étatique et mode amiable s’impose. Sur le plan judiciaire, le conflit peut subsister, alors même qu’est intervenue la décision du juge mettant fin au litige. En revanche, les modes amiables qu’ils soient judiciaires ou extrajudiciaires ont pour vocation de mettre véritablement fin tant au litige, qu’au conflit ou plus concrètement, par leur atmosphère moins contentieuse, arriver à terminer le litige en vidant le conflit, mettre fin aux antagonismes. Il s’agit, non plus de trancher le litige existant, mais plutôt de le dissoudre en réinstaurant l’harmonie, l’équilibre rompu. Aussi des avis importants attribuent au moins quatre fonctions majeures aux modes amiables de traitement des différends : savoir créer ou réparer les liens sociaux, prévenir ou régler les conflits⁵¹. Optiques dans lesquels s’est inscrit le législateur camerounais.

Les premières manifestations de l’émergence d’un droit à l’accès aux modes amiables de résolution des différends apparaissent dans la consécration et l’encouragement de l’arbitrage dans ses différentes composantes. Cette justice privée alternative a pris corps dans l’ensemble de l’espace OHADA et s’est ainsi vu consolider par une extension à d’autres modes amiables de résolution amiable des différends.

B- La consolidation du droit d’accès à la résolution amiable des différends

Les modes de règlement pacifiques des différends connaissent depuis ces dernières décennies un renouveau remarquable. Le développement des échanges, spécialement économiques transfrontières, s’accompagnent en effet d’un accroissement des litiges, la saturation du rôle des juridictions en accentue l’essor. La possibilité entrevue du droit d’accès au juge susceptible de devenir un droit d’accès à l’arbitre ou au médiateur semble prendre corps. On constate en la matière la consolidation de l’émergence d’un ordre négocié qui a donné l’opportunité au législateur compétent d’aller plus loin dans l’émergence du droit d’accès aux modes amiables de résolution des différends en consacrant le cas échéant d’un côté, une procédure conciliationnelle (1) et de l’autre, la pratique de la médiation (2).

1. La consécration d’une procédure conciliationnelle dans le dispositif normatif OHADA

La quête d’une solution apaisée au conflit qui oppose les parties peut être amorcée à tout moment par une conciliation, même une fois le juge saisi. Celui-ci n’étant pas nécessairement exclu des Modes Alternatifs de Résolution des Différends (MARD), en dépit du fait que leur utilisation implique l’éviction en principe de la théorie de la juridiction. Pour une clarté des propos, une définition du terme conciliation distincte de celle de la médiation s’impose. Concilier signifie rapprocher des personnes que leur opinion ou leur intérêt divise. Plus généralement, la conciliation désigne, d’une part, un accord par lequel deux personnes en conflit mettent fin à celui-ci, la solution du différend résultant non d’une décision de justice, ni même de celle d’un arbitre mais de l’accord des parties elles-mêmes et, d’autre part, la phase de procédure au cours de laquelle il est tenté de parvenir à cet accord par l’entremise d’un mode de règlement amiable du litige⁵². Pour parer à l’insuffisance de la justice étatique dont il est l’un des garants, le législateur camerounais va faire œuvre de pédagogie. Il va consacrer la conciliation judiciaire sous la forme d’une dispense en disposant de manière générique que « toutes les instances sont dispensées du préliminaire de conciliation »⁵³. Pour des raisons pragmatiques que l’on peut aisément imaginer, le rédacteur de cet article également dans l’optique de départ, engage le texte dans une autre direction, celle qui écarte en réalité toute obligation de se soumettre au préalable d’une conciliation, l’intervention d’une négociation. Il laisse la conciliation ainsi consacrée à la libre appréciation des justiciables confrontés à une situation litigieuse. Le second alinéa de ce texte retiendra ainsi la formulation suivante : « néanmoins, dans toutes les affaires, les parties peuvent, d’abord, comparaître volontairement aux fins de conciliation devant le Juge compétent. Le demandeur a également la faculté de citer le défendeur en conciliation en observant les délais portés aux articles 14 et 15 ». La même faculté est offerte au juge saisi qui peut (nécessairement lorsque les circonstances l’exigent), en tout état de la procédure, tenter la conciliation des parties qui pourront être assistées si elles le veulent, de leurs avocats⁵⁴. Cette disposition permet soit aux parties – soit au juge « conciliateur », juge de paix – de concilier « tout au long de l’instance ». Le législateur semble ainsi porter un attachement singulier au point commun avec la procédure d’arbitrage, notamment le caractère essentiellement libre et volontaire de la mise en œuvre de la procédure de conciliation. Leur existence comme leur issue ont un fondement conventionnel. C’est dire que le déclenchement et la mise en œuvre d’un tel processus sont fondés sur un accord de volonté des parties destiné à faciliter la rencontre, à moduler le dialogue en vue de la convergence des positions au départ, probablement fort éloignées⁵⁵. Échanges pouvant aboutir éventuellement à un accord matérialisé par un procès-verbal de conciliation⁵⁶.

La conciliation dispose d’un large domaine d’application. Elle a vocation à s’appliquer en matière civile, commerciale, rurale, ou en matière coutumière⁵⁷ sous réserve des règles spéciales applicables à chaque matière comme en matière familiale et sociale. Si le choix de la conciliation comme solution de règlement des différends dans le principe est purement facultatif, elle constitue dans certains domaines prédéfinis au contraire, un passage obligé, un préalable au traitement juridictionnel du conflit. En matière familiale⁵⁸ et sociale la nature volontaire et facultative de tout processus amiable vole en éclat. Le Code camerounais du travail exclut explicitement la conciliation de la compétence du juge et des particuliers pour la confier à un agent administratif, à savoir l’inspecteur du travail territorialement compétent. La saisine du tribunal compétent en matière sociale est subordonnée à une tentative préalable de conciliation⁵⁹. La Cour Suprême du Cameroun estime d’ailleurs que le caractère obligatoire de ce préliminaire de conciliation tient essentiellement à l’essence même de l’institution⁶⁰. Le législateur de 1992 a privilégié à la fois le règlement amiable des conflits individuels du travail d’une part, et une approche plus négociée des conflits collectifs d’autre part⁶¹. Le cadre légal institué par le législateur camerounais atteste donc indiscutablement de l’émergence d’un droit d’accès à la résolution amiable des différends, pendant du droit au recours effectif au juge.

Parmi les modes alternatifs de règlement des conflits, la conciliation fait office de symbole, certainement en raison de son ancienneté mais aussi de son universalité⁶². On peut voir dans la consécration que le législateur de l’OHADA en fait, un double souci, celui de participer à l’amélioration de la qualité de la justice dans les États qui en constituent l’espace et la promotion de la paix sociale dans le milieu des affaires. Le paiement à échéance des créances dues constitue de ce point de vue, un élément de la stabilité des relations d’affaires entre les opérateurs du marché. L’intégration de la conciliation dans le droit des affaires OHADA à travers l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUPSRVE) peut être vue comme la promotion d’une justice de proximité. Cependant, celle-ci n’est que marginalement évoquée par le droit OHADA⁶³. La doctrine a émis l’idée d’une certaine hésitation chez le législateur OHADA⁶⁴. Pour être plus concret, la procédure de conciliation est consacrée dans deux textes à portée et vocation différentes. Il s’agit de l’AUPSRVE et l’Acte uniforme sur les procédures collectives d’apurement du passif (AUPCAP).

Dans l’AUPSRVE, le législateur OHADA pose le principe de l’obligation préalable d’une tentative de conciliation en matière d’injonction de payer⁶⁵ ainsi que pour la procédure de délivrer ou de restituer. L’article 12 de l’AUPSRVE semble simplifier la procédure en introduisant la conciliation à titre d’étape obligatoire de la procédure. L’article dispose en effet que : « la juridiction saisie sur opposition procède à une tentative de conciliation. Si celle-ci aboutit, le président dresse un procès-verbal de conciliation signé par les parties, dont une expédition est revêtue de la formule exécutoire. Si la tentative de conciliation échoue, la juridiction statue immédiatement sur la demande en recouvrement, même en l’absence du débiteur ayant formé opposition, par une décision qui aura les effets d’une décision contradictoire ». L’obligation posée par l’article 12 s’impose aux différents acteurs en présence. Elle est une obligation à la fois pour le juge sur qui pèse la tentative de conciliation, mais également pour les parties à la procédure à qui le rédacteur du texte impose le même principe légal, celui de réclamer cette tentative de conciliation préalablement à la poursuite de l’injonction de payer, que la règle jurisprudentielle n’a fait que confirmée⁶⁶. Le juge dans le cas d’espèce, perd pendant la phase de tentative de conciliation sa fonction de dire le droit, pour exercer celle de juge de paix. Toutefois, les parties sont tenues d’une seconde obligation, celle de rapporter la preuve d’une instance de conciliation intervenue entre elles. À défaut, l’action ne saurait prospérer⁶⁷. En outre, le caractère préalable retenue par le texte s’applique d’une part, après l’ordonnance d’injonction de payer et d’autre part, après l’opposition formée contre elle, mais avant toute décision rendue sur l’opposition, décision qui elle, est susceptible d’appel dans les conditions du droit national de chaque État partie⁶⁸. Elle doit intervenir in limine litis⁶⁹.

En ce qui concerne particulièrement la procédure simplifiée tendant à la délivrance ou à la restitution d’un bien meuble déterminé, le législateur a opté pour la technique de renvoi. L’article 26 de l’AUPSRVE, dans les conditions identiques à celle de l’injonction de payer, organise une procédure de conciliation articulée sur une tentative obligatoire. Aux termes de cet article, « l’opposition contre la décision d’injonction de délivrer ou de restituer est soumise aux dispositions des articles 9 à 15 du présent acte uniforme ». Outre les procédures simplifiées d’injonction de payer et d’injonction de délivrer ou de restituer, le législateur OHADA a entériné un préliminaire obligatoire de conciliation en matière de saisie des rémunérations⁷⁰.

De prime abord, la conciliation parait dans l’AUPCAP, être une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l’entreprise débitrice afin d’effectuer sereinement en tout ou partie et dans le but de la sauvegarder, sa restructuration financière ou opérationnelle. L’objectif étant de parvenir à régler contractuellement sous l’égide d’un tiers appelé conciliateur, de manière amiable, rapide, les difficultés rencontrées ou qui pourraient l’être par une entreprise.

Sur sa mise en œuvre, le législateur OHADA a tenu à assouplir les modalités d’accès, afin de faciliter l’ouverture de la procédure de conciliation. Aussi, de la conciliation consacrée par l’AUPCAP, on peut déceler une attractivité à deux niveaux. Premier niveau, il fait du débiteur l’initiateur exclusif de la demande. Deuxième niveau, celui-ci est impliqué dans le choix du conciliateur⁷¹. Bien qu’il soit également possible d’avoir une demande conjointe formulée par le débiteur, le ou les créanciers, cela ne porte pas atteinte à l’exclusivité du droit dévolu au débiteur. La recevabilité de la demande d’ouverture concerne respectivement les personnes physiques qui exercent une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole ; les personnes morales de droit privé et les entreprises publiques ayant la forme d’une personne morale de droit privé⁷². Cette extension du domaine d’application de la procédure aux personnes physiques peut se comprendre aisément. L’exigence de la qualité de commerçant pour la soumission aux procédures collectives est désormais classique⁷³. Sous un autre angle, la possibilité pour la personne morale de bénéficier d’une procédure de conciliation, s’en trouve strictement limitée. L’entreprise doit satisfaire à certaines conditions : être en situation de difficultés avérées ou prévisibles et ne pas être en cessation des paiements. Seulement, l’acte uniforme n’apporte aucune précision sur la nature de ces difficultés. Toutefois, déduction pourrait être faite de toutes sortes de difficultés suffisamment graves nées ou susceptibles de naître, de nature à générer une cessation des paiements.

Au demeurant, on constate que le législateur OHADA en introduisant la conciliation dans l’AUPCAP et l’AUPSRVE, a certes consacré une voie additionnelle de résolution du conflit, mais restrictivement une conciliation judiciaire. Ce qui de notre point de vue, est un facteur limitatif de la portée, ainsi que de l’effet entrainant que peut générer la conciliation en tant que « […] voie de règlement négocié destinée à mettre un terme au litige. Dans l’éventualité où la négociation échoue, les parties poursuivent leur cheminement à l’intérieur du système formel en recherchant la voie de la décision judiciaire »⁷⁴.

La conciliation n’est cependant pas, l’unique mode de règlement amiable des litiges susceptible de garantir une justice de proximité en droit OHADA et camerounais. Cette proximité peut également être le fait de la médiation.

2. La consécration de la pratique de la médiation en droit OHADA

Une question préalable et fondamentale est de savoir ce qu’est au juste, la médiation. La distinction entre conciliation et médiation est assez délicate⁷⁵. Mais l’on s’accorde néanmoins sur un fait, conciliateur comme médiateur travaillent à une résolution pacifique du conflit. L’article premier de l’Acte uniforme relatif à la médiation (AUM) du 23 novembre 2017 définit le concept de médiation comme « tout processus, quelle que soit son appellation, dans lequel les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement amiable d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord (ci-après ‘différend’) découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des États ». Définition extensive et inclusive qui n’a pas manqué de susciter quelques commentaires en doctrine⁷⁶. Indépendamment de l’existence d’une relation contractuelle et sans qu’il soit véritablement nécessaire d’attester l’existence d’un litige (commercial ou civil), l’accès à la médiation « ohadienne » se veut en principe simple à tout justiciable. Fondées sur l’unité fondamentale des modes pacifiques de résolution des litiges⁷⁷, les dispositions de l’AUM en général, et de son article 1^er paragraphe (a)⁷⁸ spécifiquement : « les parties demandent à un tiers de les aider à parvenir à un règlement », constituent une condition essentielle à la mise en œuvre de la médiation. En adoptant une vision aussi extensive de la médiation, le législateur englobe dans son appréhension du concept, la conciliation⁷⁹ « ‘mère’ de la conciliation et de la médiation »⁸⁰. L’autre marque de l’esprit inclusif du texte, figure dans l’article 7(4) de l’acte uniforme, qui habilite le médiateur à faire des propositions aux parties en vue de la résolution du conflit. Appréhension qui participe, plus précisément, de l’affirmation du droit au recours à la résolution amiable des différends. Il faut donc relever la bienveillance du législateur OHADA envers une justice plurielle symbolisée par la coexistence au sein du même espace, de modes privés et publics de règlements des conflits. Trois éléments de notre point de vue font la constance de la médiation ohadienne : sa procédure, l’avènement d’une profession de médiateur, la déontologie du tiers conciliateur ou médiateur, qui sur un autre plan favorisent l’efficacité de la résolution des litiges.

« Souplesse, rapidité, économie et confidentialité, absence de juridisme inutile »⁸¹, diligence du tiers facilitateur sont les vertus attendues des MARD. Les rédacteurs de l’acte uniforme OHADA relatif à la médiation n’y dérogent pas lorsqu’ils les érigent en principes directeurs de la médiation⁸². La simplicité de la mise en œuvre semble être l’option privilégiée. Le Conseil des Ministres des États parties a en effet fait l’option d’une procédure simple, qui présente l’avantage d’un gain de temps, en comparaison de la durée moyenne d’un procès et au délai d’obtention d’un jugement attendu de tout MARD⁸³. La procédure de la médiation comme toute procédure comprend trois phases, son début, son déroulement et sa fin. La procédure de médiation s’ouvre par la diligence de l’une des parties qui met en œuvre toute convention de médiation, qu’elle soit écrite ou non ; cela suppose que l’on est en présence d’une « médiation convention », fondée sur une « clause de médiation » ou tout autre accord. Par contre, en l’absence de convention entre les parties, l’absence de la réception d’écrit de l’offre de médiation dans un délai de 15 jours vaudra refus d’acceptation de l’invitation et donc rejet de la procédure de médiation⁸⁴. Le début de la procédure de médiation en cas d’accord des parties suspend le délai de prescription de l’action qui recommencera à courir à l’issue de la médiation, en l’absence pour les parties, d’être parvenues à un accord⁸⁵. La procédure de médiation prend fin soit, première hypothèse, par la conclusion d’un accord écrit signé par les parties et, si celles-ci en font la demande, par le médiateur, soit, seconde hypothèse, à la fin du délai imparti, ou des autres causes prévues de manière exhaustive par l’AUM⁸⁶. La principale innovation réside dans la diversification des voies d’obtention du titre exécutoire.

Depuis l’avènement de l’AUM, le juge peut proposer aux parties de désigner un tiers aux fins de tenter une médiation⁸⁷, mais celles-ci peuvent également le faire elles-mêmes. Si le médiateur officie à « la place du juge », il n’est ni son mandataire, ne saurait se substituer à lui et ne possède aucunement ses pouvoirs. Sa fonction est d’aider les parties, assistées ou non de leur avocat, à trouver une solution conforme à l’ordre public à leur différend à partir des échanges et informations recueillies, sans leur imposer sa solution. Mais il est tenu tout comme l’officier de justice, à une certaine déontologie en raison du processus ternaire inhérent à la médiation. Pour assurer crédibilité et efficacité aux modes pacifiques de résolution des conflits, et parce que le lien avec la justice est indiscutable, des garanties doivent être offertes pour se prémunir de « l’éclosion de solutions alternatives inéquitables »⁸⁸. Le législateur OHADA a choisi de se référer à des principes directeurs fondés sur l’idée que les parties sont en droit d’attendre du tiers qu’il offre de meilleures performances que le juge s’agissant des techniques de conciliation et de médiation. Ainsi sur le plan éthique, le tiers conciliateur ou médiateur sans la présence duquel ne se conçoit la médiation doit présenter toutes les exigences de respect de la volonté des parties, de confidentialité, de neutralité, d’indépendance, d’impartialité, d’efficacité et la moralité nécessaires au processus de médiation⁸⁹. L’efficacité du règlement amiable apparait ainsi évidente. Mais en dépit de tous ses nombreux avantages et cohérences, cette ouverture du droit d’action par le droit à la résolution amiable des conflits n’en demeure pas moins sujette à des incertitudes et faiblesses quant à la mise en œuvre du processus consacré.

II. Les incertitudes quant à l’efficacité de l’ouverture

Une chose est certaine, la justice étatique lato sensu au sein des États OHADA a évolué et s’est améliorée. Mais l’est-elle au point de décourager l’attrait que représentent les règlements alternatifs des différends. La justice étatique reste la voie royale de résolution des litiges, le recours aux modes alternatifs est réservé à certaines catégories de différends. La condition classique posée est que les parties aient la libre disposition de leurs droits pour soumettre les contestations nées de leurs rapports juridiques à l’office des arbitres, tiers conciliateurs ou médiateurs. Certes consacrés, le droit alternatif à la résolution des différends, ou mieux, cette nouvelle offre de justice reste dans la pratique limitée par des orientations et carences de nature à en freiner, sinon en réduire l’efficacité. Ceux-ci concernent globalement le droit à la résolution amiable des différends (A). Pour en adresser les effets et risques, une approche unitaire et globale de la justice privée (B) pourrait être envisagée.

A- Les carences et orientations limitatives du droit à la résolution amiable des différends

Les procédures judiciaires sont généralement longues, éprouvantes et coûteuses. Dans ce contexte, les parties ont tout intérêt à tenter une résolution du litige à l’amiable. Les modes de règlement amiables des conflits sont des processus structurés certes, mais constituent aussi une justice de proximité. La justice de proximité (dans le sens de proximité géographique), est une justice proche du justiciable. Mais la proximité n’est pas qu’une affaire de territorialité, elle réside nécessairement aussi, dans le rôle que se donne l’institution judiciaire dans le traitement des différends⁹⁰. L’émergence des modes de règlement amiables des différends assurent le développement de cette justice de proximité. Ils assurent une réponse à la quête des justiciables d’accéder à une justice où ils sont écoutés, une offre de justice moins contentieuse, qui privilégie le rétablissement de la paix, des liens, la négociation, concession, le compromis à l’application d’une règle de droit contraignante, une décision de justice qui fait un gagnant et un perdant en divisant davantage des anciens partenaires, une règle « parfois injuste et souvent étrangère à la véritable cause du conflit »⁹¹. Dans ce second sens, la proximité devient un critère de qualité de la justice, de sa capacité à favoriser et faciliter l’accès des justiciables à la justice. Ainsi sur le principe, médiation et conciliation sont identiques. Médiateur ou conciliateur offrent ainsi aux parties une technique particulière de résolution du conflit éloignée de celle du juge. Mais le système juridique camerounais depuis l’avènement de la médiation OHADA a-t-il pris toute la mesure de la chose ? Une réponse négative à cette interrogation ne nous semble pas inappropriée.

L’objectif du tiers conciliateur ou médiateur est de parvenir à un accord entre les parties, de traiter pacifiquement le conflit et éviter le procès. Pour cela, le tiers facilitateur dans son processus d’aide devra identifier les dimensions psychologiques ou sociologiques du conflit, en prenant « mieux en compte les facteurs non rationnels ou en tout cas non juridiques qui participent de la prise de décisions »⁹². Il lui incombera de reformuler la position de chacune des parties en des termes propres à être compris par l’autre. Un bon médiateur doit être formé aux techniques de négociation, être diplomate et mobiliser les acquis des sciences humaines et sociales autres que le droit, telles que la psychologie et la sociologie. Robert Badinter exigeait même à l’égard de ce facilitateur, des qualités d’andragogue⁹³ et même de psychanalyste⁹⁴ pour être en mesure de saisir aisément les pratiques, usages et modes de raisonnement des acteurs en présence. La médiation, conciliation exigent d’autres savoirs et d’autres habiletés que les curricula de formation professionnelle initiale des professions juridiques et judiciaires (de magistrat, d’avocat, de notaire, etc.) ne peuvent assurer. Bien menés, les MARD permettront aux parties de se réapproprier leur différend, alors que dans le procès étatique ou arbitral elles se considèrent parfois comme en avoir été dépossédées⁹⁵. En effet, le mode processuel de résolution des conflits entraine une certaine perte d’information dans le passage du fait au droit. Cette « parcellisation du champ de la conflictualité »⁹⁶ limite généralement les chances d’arriver à une solution réelle, à la résolution intégrale du différend dans la mesure où « certains éléments subjectifs du différend ou objectifs, du plan de clivage »⁹⁷ seront éludés. Le magistrat dans son appréhension du conflit, dans son processus de qualification juridique des faits, n’est censé ne tenir compte que des seuls éléments ayant fait l’objet de la litis contestatio, sa vision de la conflictualité au cours de cette étape de la procédure cesse alors d’être globale pour se limiter aux seuls éléments ayant fait l’objet d’une mise en droit⁹⁸. Pour le dire autrement, le contexte communicationnel du processus judiciaire est loin d’être favorable à l’audition réelle du problème⁹⁹.

C’est dire qu’à priori facile, médier ou concilier semble plus difficile à faire qu’il ne parait. Si le processus de médiation intègre une forme de négociation, médier ne se ramène pas qu’à faire transiger et concilier n’est pas que négocier, réconcilier¹⁰⁰. Concilier veut dire régler le conflit. « Dans le champ du droit, le conflit est inscrit dans un débat juridique réglementé (une confrontation, l’application de la règle audi alteram partem) : ce passage du conflit direct à un différend explicité en termes juridiques peut amener les parties soit à réduire l’ampleur du conflit à ses seuls aspects juridiques, soit à le déplacer sur un autre terrain ». C’est dire que le mode de règlement juridictionnel, où le litige est figé dans les termes juridiques qui l’explicitent, ne permet pas toujours au juge de résoudre le véritable problème qui oppose les parties et qui n’apparaît pas dans le dossier soumis au juge, ni de saisir les diverses perspectives « para-juridiques » – psychologiques, économiques, sociales, etc. – que comporte un conflit et qui, ignorées, peuvent conduire à une situation de blocage. En effet, le juge n’a pas à chercher ce qui se cache dans le non-dit d’un dossier ni à percer les attentes et les aspirations des parties, mais à trancher le litige par référence à des normes « standards ». Dans ce type de conflit, la solution donnée sera nécessairement inappropriée ou inadaptée à la situation conflictuelle vécue par les parties. Pour appréhender le véritable conflit qui oppose les parties ou en percevoir toutes les composantes, le débat doit être placé au-delà du cadre juridique. C’est la faute régulièrement commise par le juge, le débat reste figé sur le plan juridique. Dire le droit ne constitue pas toujours la solution idoine ; ce qu’attend l’usager est d’abord la compréhension de son problème, ensuite, une réponse concrète et complète de celui-ci. L’activité de conciliation ou de médiation, tout en restant inscrite dans un univers juridique et normatif, crée néanmoins un « espace de parole » où chacune des parties, libérée des figures qu’impose le droit, devient auteur et acteur d’une parole propre, artisan de la résolution du conflit. Pour reprendre Antoine Garapon et sa réflexion à laquelle il faut adhérer sans réserve, le matériau de la conciliation, « ce sont des paroles qui ne sont plus contraintes juridiquement ». « On n’est plus dans l’argumentation mais dans un échange engageant, dans un échange de propos qui engagent les deux sujets […] en présence »¹⁰¹. L’on n’est plus dans le modèle de l’application de la loi, de la litis contestatio, du système contradictoire fleuron du processus judiciaire, d’une cohérence extérieure et antérieure qui viendrait s’adapter à une situation, mais dans l’hypothèse d’une reconstruction continue par les sujets eux-mêmes, dans un système non plus de gagnant et perdant, mais de gagnant-gagnant. Ainsi caractérisées, conciliation et médiation font moins figure de mode alternatif que de « modes appropriés »¹⁰² de règlement des différends. On ne peut raisonnablement mettre en concurrence juridiction contentieuse et justices alternatives puisque les deux formes de justice n’ont pas le même objet. La médiation/conciliation, le système des modes alternatifs de règlement des différends annoncent bien une autre façon de faire la justice, de rendre à chacun le sien, une manière plus adéquate, informelle, non procédurale de réguler les rapports sociaux.

La médiation/conciliation est un concept rigoureux en dépit du flou terminologique dû aux contrefaçons désireuses de capter son image. Le juge de paix désigné par le Code de procédure civile et commerciale camerounais, n’est pas appelé à trancher le litige, mais à résoudre, dissoudre le conflit. Mais en a-t-il réellement les compétences techniques ? Une réponse par la négative est permise. La médiation/conciliation nécessite des médiateurs, des juges, qu’ils jouent un rôle autre que celui auquel la tradition judiciaire les a habitués, celui de médiateur, la personne « au milieu », d’entremise destinée à concilier des personnes et des parties et non d’oracle chargé de redire le droit. Le juge dans nos systèmes juridiques africains est formé respectivement au logiciel classique de la justice étatique monolithique nourri à la sève des schémas occidentaux qui ne trouvent pas nécessairement d’écho dans les aires culturelles où on les applique, borné à dire le droit, trancher le litige, à faire usage de l’impérium, de la puissance publique. Il est donc aisé de comprendre, même s’il faut le déplorer, l’exclusion de la médiation purement judiciaire de l’AUM (article 2), ou précédemment à cet acte uniforme et encore en vigueur, la procédure préparatoire ou la dispense de l’obligation pour le juge camerounais de concilier les parties dans le régime de la conciliation prévue dans le Code de procédure civile et commerciale applicable¹⁰³ et surtout l’absence de sanction de la nullité du jugement en cas de violation de l’obligation pour la juridiction saisie de l’opposition de procéder à une préalable tentative de conciliation consacrée par l’article 12 de l’AUPSRVE confirmée par la jurisprudence¹⁰⁴, et réclamée par la doctrine¹⁰⁵. Il faut ajouter que l’université africaine en particulier, n’accorde que peu d’attention à ce domaine dans la formation des juristes, qui reste de manière générale extravertie. Les modes alternatifs de règlement des conflits n’ont été que très récemment intégrés dans les curricula de la formation des juristes. Les praticiens soutiennent que « le temps d’inertie » est grand entre les nouvelles pratiques du terrain et la tradition universitaire¹⁰⁶. Ce constat est encore plus inquiétant au sein de la tradition académique camerounaise en raison de la constance de la césure mise en exergue par les praticiens entre l’université et le monde des entreprises.

Aussi, le système général des modes alternatifs mis en œuvre dans le système juridique camerounais est-il caractérisé par l’absence dans ce pays, d’une professionnalisation en corporation de la fonction de médiateur¹⁰⁷. C’est un fait, l’État a mis en place des procédures alternatives à la justice étatique, en dépit du fait que les professionnels chargés d’en animer l’office sont parfois très loin du niveau de formation des magistrats, et dépourvus de statut et de déontologie élaborés. La campagne de formation certifiante organisée au Bénin et en Côte d’Ivoire en 2018 par l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA)¹⁰⁸ s’est limitée à ces deux États. Une constante peut dès lors être relevée, l’émergence de la figure du médiateur ou encore du conciliateur n’existe qu’à l’état embryonnaire dans le système de justice camerounais. Il n’existe pas à notre connaissance à l’heure actuelle au Cameroun, un processus précis d’habilitation avec des exigences et des qualifications particulières pour remplir la fonction de médiateur.

L’arbitrage de son côté, mode juridictionnel de règlement des conflits connait une actualité florissante. Il est revêtu d’une valeur universelle indéniable. Cependant, l’une des principales faiblesses de la justice arbitrale dans l’espace OHADA réside dans le système d’arbitrage CCJA qui épouse l’orientation contemporaine de l’arbitrage international, notamment sa tendance à la judiciarisation. Ce dernier terme est parfois employé de deux différentes façons. La première, pour désigner un groupe hétérogène de critiques, qui reprochent tantôt la lenteur des procédures, tantôt leur complexité croissante¹⁰⁹. Dans cette hypothèse, la judiciarisation de l’arbitrage procèderait d’un rapprochement entre justice arbitrale et justice étatique et de ses crises. L’utilisation du concept de bonne administration de la justice arbitrale monte dans ce domaine en puissance. De la seconde façon, l’on retiendra qu’il est utilisé pour désigner un épanouissement de l’arbitrage du modèle contractuel, qui considère l’arbitre comme un produit quasi exclusif de la convention d’arbitrage. Pour le dire autrement, le vocable indique qu’au pouvoir de l’arbitre de trancher la situation litigieuse, s’est ajouté celui d’administrer la justice arbitrale¹¹⁰. D’une manière de l’appréhender à l’autre, l’efficacité de l’arbitrage se trouve limitée par l’introduction des principes inhérents au procès équitable dans le système judiciaire étatique au grand dame de la flexibilité, confidentialité et célérité spécifiques attribuées à la procédure arbitrale et qui lui ont fait sa réputation. Il est régulièrement et de plus en plus reproché à l’arbitrage de se muer en une réplique de la justice institutionnelle (respect des principes de procédure, application du droit au fond du litige…).

L’intervention croissante de juge étatique à différents stades de la procédure arbitrale, la rédaction approximative des sentences arbitrales, la remise en cause de certains principes classiques pour des raisons de transparence et de bonne administration de la justice arbitrale, l’émergence d’une justice arbitrale sous le modèle du procès équitable remet en cause l’un des éléments fondamentaux de ce mode, le respect de la volonté des parties. Celle-ci permettant aux parties de moduler la procédure à leur guise. Il résulte de tous ces éléments et bien d’autres encore, une dénaturation de l’arbitrage. Monsieur Massosso Benga a par exemple proposé de déjudiciariser l’arbitrage OHADA¹¹¹ pour le rendre plus attractif. La judiciarisation progressive de ce mode de règlement des conflits semble de plus en plus justifier, son exclusion de la catégorie des MARD¹¹². De règlement alternatif, il serait devenu mode classique sous l’effet conjugué et paradoxal de son succès et de ses tendances trop fréquentes à la judiciarisation et à l’institutionnalisation qui le dénaturent¹¹³ en l’enfermant dans un carcan procédural trop strict qui risquerait de le priver de tout intérêt. Les modes pacifiques de règlement des différends étant caractérisés par un univers : celui du dialogue, de l’écoute à l’exclusion de toute contrainte procédurale. Il ne faut pas en effet aboutir à deux systèmes de protection identique, parce qu’il est impératif de tenir compte des spécificités de chaque mode d’administration des conflits. Il faut leur conserver leur souplesse et leur originalité. Tenir compte de la réalité ontologique et théorique que traduit le terme alternativité¹¹⁴. C’est en ces spécificités que réside effectivement l’originalité de chaque mode pacifique de résolution des conflits et l’angle d’appui d’une approche unitaire et globale de cette justice alternative.

B- Pour une approche unitaire et globale de la justice privée

La justice institutionnelle moniste a perdu sa fonction d’exemplarité. Elle présente des signes d’essoufflement qui traduisent nolens volens, une certaine inadaptation aux particularités négro-africaines. À l’opposé, la justice privée est devenue un moyen efficace pour les parties de résoudre leurs différends. Celle-ci est une alternative viable à la préférence qui reste portée à la justice étatique en dépit d’un droit alternatif à la résolution des différends. Afin de pallier aux lacunes rencontrées dans l’accès à la justice privée, une approche unitaire et globale de cette justice semble toute indiquée.

Unitaire, elle doit permettre d’appréhender toutes les composantes de la justice (articuler justice privée et publique) qui devraient profiter de la même manière à l’ensemble des citoyens et des entreprises soumis à la loi camerounaise. L’approche concerne aussi bien la médiation, la conciliation que l’arbitrage. Globale, elle envisage l’accès à la médiation dans une approche plurielle de l’accès à la justice, de la régulation sociale et vise l’articulation non pas de la concurrence mais plutôt de la complémentarité entre ces modes de traitement des conflits.

La pratique de la médiation constitue en effet un moyen intelligent et efficace de résolution des différends car le médiateur ne cherche pas à trancher des prétentions inconciliables, mais à trouver un juste milieu entre les revendications des parties, éteindre le conflit¹¹⁵, faciliter les rapports sociaux, rétablir une communication disparue. Elle favorise ainsi la reconstruction des parties dans la préservation des relations, par la possibilité d’un choix de solution durable, rapide, confidentielle, « moins coûteuse » et déjà acceptée de tous. En prenant en compte le champ d’application plus large de la médiation, les solutions suivantes sont à envisager au regard des lacunes constatées. La pratique a mis en évidence de nombreuses faiblesses dans la rédaction des conventions et clauses soumettant tout litige à la médiation, faute le plus souvent de formation et rigueur suffisante des rédacteurs de ces conventions. C’est la question épineuse de la qualification du tiers conciliateur ou médiateur mais également celle globale de la qualité des médiations et donc de la formation d’intervenants qualifiés. Le médiateur, le conciliateur interviennent en tant que régulateurs. Aussi, l’ouverture du droit d’action au système des règlements alternatifs et leur développement pose-t-il déjà la question de la formation des médiateurs et des conciliateurs. Les séances de formation jusqu’ici offertes par l’ERSUMA sont insuffisantes. L’émergence d’une ingénierie de la formation des professionnels nationaux dans le domaine dans l’optique de la professionnalisation et la multiplication des centres de médiation sont donc des voies à envisager. La qualité de la formation des acteurs locaux de la justice à la médiation (arbitres, médiateurs, magistrats, avocats …) est une question qui ne peut attendre et mérite d’être prise au sérieux. La crédibilité de tout mode de régulation repose sur la crédibilité du tiers intervenant. Celle de la médiation repose sur le médiateur et, notamment, sur la manière dont il conçoit son rôle. Certains principes tels que l’impartialité, l’éthique professionnelle, si importants dans le processus judiciaire, sont aussi capitaux dans cette pratique. A ces principes, il convient de relever l’importance de la maitrise de l’éthique de la discussion, des processus et techniques de négociation, les processus et technique de médiation/conciliation¹¹⁶. La maitrise de ces principes est l’un des gages d’une médiation/conciliation réussie et de qualité. Il est attendu du médiateur, compétence et diligence. La compétence technique du médiateur ou conciliateur pose réellement certaines inquiétudes en raison de la spécificité de ce mode de résolution des conflits. S’il est attendu du médiateur la maitrise d’outils juridiques essentiels, le cadre de la médiation, les règles de droit applicables à la fonction¹¹⁷ et les règles sur les conséquences juridiques d’une médiation, les outils juridiques requis du tiers médiateur/conciliateur n’ont vocation qu’à lui assurer la compréhension de la nature du conflit et d’en saisir la composante juridique du litige. L’exercice de ses fonctions requiert surtout de lui, d’autres compétences transversales pour un office médiationnel efficient et efficace.

Aussi, l’information systématique des parties sur la médiation par les conseils et même par le juge devrait constituer un réflexe ; l’éducation aux modes de règlement amiable des différends ; l’implication des parties prenantes dans le règlement des conflits sont des volets à prendre en compte. Le droit d’accès à la médiation est à faire connaître par la pratique, ce que le système de justice camerounais peine à mettre en place. Il revient ainsi au États, aux praticiens, à la société civile d’en assurer le développement ; mettre en place un biotope attractif et efficace pour son éclosion ; impliquer d’avantage les parties dans la recherche d’une solution amiable au litige qui les oppose. Par ailleurs, il est nécessaire d’assurer le développement de la culture de la médiation, du dialogue, des voies amiables chez les avocats qui restent, en raison de la nature de notre système de justice orientés vers le reflexe contentieux, nourri à la sève du procès.

Dans une procédure de médiation/conciliation, les parties sont accompagnées s’ils le désirent de leur avocat et non représentées par eux. Le rôle et la fonction de l’avocat dans le système des modes alternatifs de règlement des conflits, est l’opposé de ceux rencontrés dans le système de la procédure contradictoire. L’avocat est le conseiller de son client afin de l’aider à comprendre la portée juridique de ses choix. Le plus difficile, pour certains avocats dans la posture qu’impose la médiation, ou l’arbitrage est d’accepter qu’ils ne sont pas là pour « défendre la position de leur client », mais pour le conseiller afin de favoriser la meilleure compréhension des enjeux et de l’aider à faire des choix réfléchis. Les avocats et magistrats doivent, conformément aux traditions et principe de leur profession, acter de manière à faciliter plutôt qu’à empêcher l’accès à la justice, à une approche plurielle dans le traitement des différends.

La conception du chantier de l’amiable reste entier. Il est nécessaire de s’y atteler et que les professions juridiques et judiciaires s’y intéressent, en occupant le champ ouvert par le législateur OHADA, en donnant un contenu à la conciliation prévue par le Code de procédure civile et commerciale applicable au Cameroun. Empêcher la médiation de devenir une prestation onéreuse, une justice élitiste est un défi que le système de justice doit relever. Les frais de médiation incluent généralement le droit d’ouverture du dossier de médiation dans les centres déjà en place dans l’espace OHADA¹¹⁸, les frais administratifs et la rémunération du médiateur. À ces frais, sont ajoutés les honoraires des notaires ou frais d’homologation ou d’exequatur, le cas échéant. Une harmonisation du coût de la médiation permettrait de prévenir, voire réduire les risques de coûts élevés de ce mode de régulation. L’amélioration de l’Acte uniforme sur la médiation fait partie du lot des aménagements à faire. Le texte laisse en effet, un goût d’inachevé qui empêche de valider l’intégralité de l’œuvre du point de vue de la logique et de la rigueur : procédure d’homologation, silence sur les modalités de l’homologation, statut du médiateur etc. Goût d’inachevé qui appelle la réécriture et la précision supplémentaire de certaines dispositions pour en améliorer la qualité et la praticabilité. Il pourrait être opportun comme le souligne un auteur, que l’OHADA s’inspire de la conception de la liberté de décision associée à l’élaboration d’un projet commun fondé sur l’entente plutôt que sur le contrat, soit la qualité relationnelle plutôt que le droit¹¹⁹. Mieux encore, les États membres doivent développer dans les actes uniformes relatifs aux modes alternatifs et l’ensemble de son droit, des différends, une approche culturelle plus proche des fondamentaux du lien social qu’ils peuvent faire évoluer à partir de leurs propres racines¹²⁰. Un virage culturel s’impose en matière d’accès à la justice privée tout comme s’agissant de la justice étatique. L’importance de remettre entre les mains des parties, du citoyen, la tâche de résoudre ses conflits avec les moyens qui répondent le mieux à ses attentes et à ses besoins s’avère être l’une des solutions afin de redonner à la population confiance dans le système de justice et qui se veut réellement accessible et efficace.

L’OHADA et ses États membres comptent enrayer l’insécurité judiciaire en privilégiant le recours aux modes alternatifs de règlement des différends. Dans cette optique, la modernisation de l’arbitrage est devenue un moyen de sécurisation des investissements internationaux et nationaux au sein de l’espace de ce droit uniforme. Ce mode emporte beaucoup les faveurs de l’OHADA. Mais l’OHADA a choisi de mener une transition judiciaire profonde en éludant quelque peu les paradigmes de la justice étatique pour s’appuyer sur le développement de la justice privée. Mais c’est un échec, ce mode est peu pratiqué dans cet espace, c’est une justice de second ordre. La qualité et l’indépendance des arbitrages nationaux ne sont pas la chose la mieux partagée. Et pour cause, l’obligation d’information qui pèse sur l’arbitre qu’on peut qualifier de « serment d’indépendance de l’arbitre »¹²¹ ne semble pas en pratique suivie d’investigations sérieuses. Ce qui n’est pas de nature à éviter les conflits d’intérêts. L’arbitrage institutionnel de la CCJA ne semble non plus bénéficier d’un attrait particulier. Le législateur OHADA a mis en place un régime d’ordre public de fixation des honoraires des arbitres. L’option de poser la CCJA comme juge judiciaire et arbitral, a suscité des critiques acerbes sur son hybridité avancée. Par sa volonté d’encourager le recours aux mécanismes alternatifs de règlement des litiges, l’émergence du droit à la résolution amiable des différends est une réalité, mais reste très peu utilisé. La pratique de l’arbitrage ne produit pas l’attente escomptée. Le statu quo semble en être l’identité remarquable. Pour une meilleure articulation du système des règlements alternatifs des différends, il est nécessaire d’y intégrer la conception philosophique africaine.

Les règlements alternatifs des différends consacrés sont des mécanismes souples et informels adaptés à l’approche africaine de la justice qui permettent d’atteindre des résultats impossibles pour les tribunaux judiciaires. Cependant, parfois leur mise en œuvre reste attachée aux schémas occidentaux qui ne trouvent pas forcément d’écho dans les aires culturelles africains où ils sont appliqués. D’où la nécessité et l’intérêt qu’il y a à compléter le schéma alternatif existant du traitement conflictuel par ce qui est autour du droit et qui relève des champs sociologique, économique, culturel, le faire coïncider à la demande sociale. Un virage culturel s’impose. Approche africaine qui se caractérise essentiellement par deux traits : le collectivisme drainé par le consensualisme, l’absence de raisonnement juridique et l’informalisme moulé dans la simplicité de la procédure et l’absence d’un juge institué¹²². Il faut faire en sorte que la justice alternative consacrée épouse parfaitement ces deux caractères forts. L’appropriation des mécanismes culturels traditionnels est facile parce qu’ils ne sont pas formalisés en ce sens que l’apprentissage n’est pas subordonné à une formation académique préalable. Le système de cotation n’existe pas.

Ainsi, il faut favoriser l’appropriation de la médiation par les acteurs du marché et les opérateurs du droit, la construction d’un environnement adéquat par l’État en charge de la mise place des politiques judiciaires contribuerait significativement à l’amélioration de l’accès à la justice. Car un meilleur accès à la justice requiert davantage une approche plurielle dans le traitement des conflits, de la justice, plutôt qu’un meilleur accès aux tribunaux. Faire évoluer la pratique du droit pour valoriser une culture de coopération entre les acteurs du système judiciaire dans le but unique de servir l’intérêt de la justice qui implique également la prévention de la judiciarisation.

Conclusion

À la question de savoir si le droit camerounais a commencé à renouveler sa vision du droit d’action, la présente analyse a entendu prendre résolument parti en faveur d’une ouverture du droit d’agir en justice au système des règlements alternatifs des différends. Plus encore, sans doute de façon quelque peu audacieuse, il faut le dire, le propos est allé plus loin en suggérant l’émergence d’un droit à la résolution amiable des différends. Le droit applicable s’ouvre à la possibilité d’avoir accès à la justice par la possibilité de recourir lorsque les conditions sont réunies à la justice alternative de son choix. Le législateur OHADA, tout comme le législateur camerounais s’engage dans une philosophie renouvelée du droit à la juridiction, mais cependant non consacrée expressis verbis dans un texte. De la reconnaissance globale et intégrale du système alternatif de règlement des conflits, le système juridique adopte la vision extensive du « multi-door courthouse »¹²³ selon laquelle la justice peut être obtenue grâce à différents mécanismes de règlement des litiges, consacrant à l’occasion l’accès à une justice plurielle. En revanche, il existe des raisons de croire à une inefficacité de cette ouverture, en termes de défis à relever pour assurer la qualité de cette forme de justice : la formation des médiateurs/conciliateurs, l’information et l’éducation aux modes de règlement amiable des différends, l’implication des parties prenantes dans le règlement des conflits, l’équité des procédés, le reflexe des avocats toujours orientés vers le procès, le coûts des justices alternatives et la lisibilité de la pratique de la médiation. En dépit de ces pesanteurs, il faut y voir une approche plurielle de la justice où l’enjeu devient celui de créer différents procédés de mettre en œuvre une régulation sociale répondant aux besoins de justice des justiciables. À partir de cet élargissement, « l’accès à la justice » devient plus large pour inclure le règlement à l’amiable des conflits. Il faut donc, pour assurer un droit à la résolution amiable des conflits effectif et efficace, revaloriser ces modes alternatifs, assurer une approche unitaire et globale de la justice privée.

Footnotes