Abstract

This article contributes to the systematic study of judicial polarization in contexts of democratic decline. We argue that the two main empirical approaches to the study of polarization —the ideological and the affective— are limited in fully capturing the nature of judicial polarization in such processes because: (a) they fail to capture the nature of the dissent that defines this type of polarization, (b) they do not grasp the central role of high courts and (c) they fail to account for the incremental nature of these processes. To address these limitations, we propose an alternative methodology that allows us to measure and visually represent the polarization process in its different stages and to map the positions of judges in relation to different normative parameters. Finally, we apply this methodology to analyze the recent polarization of the Mexican Supreme Court by examining its doctrine on procedural violations in the legislative process.

Este artículo contribuye al estudio sistemático de la polarización judicial en contextos de declive democrático. Argumentamos que las dos principales aproximaciones al estudio empírico de la polarización —la ideológica y la afectiva— tienen limitaciones para dar cuenta plenamente de la polarización judicial que caracteriza estos procesos, debido a que: (a) no capturan la naturaleza del disenso que caracteriza esta clase de polarización, (b) no logran asir la tarea central de las cortes de cierre y (c) no dan cuenta de la gradualidad de estos procesos. Para superar estas limitaciones, proponemos una metodología alternativa que permite medir y representar gráficamente el proceso de polarización en sus distintas etapas y mapear las posiciones de los jueces en relación con distintos parámetros normativos. Finalmente, utilizamos esta metodología para dar cuenta de la reciente polarización de la Suprema Corte mexicana mediante el estudio de su doctrina en casos de violaciones al procedimiento legislativo.

1. Introducción

En los últimos años ha habido un creciente interés por dar cuenta de procesos jurídico-políticos que, en distintas latitudes, se han caracterizado por el debilitamiento de los pesos y contrapesos a manos de ejecutivos y mayorías legislativas democráticamente electas tanto de izquierda como de derecha.1 El análisis sistemático de estos procesos no ha sido fácil, como puede inferirse de la falta de consenso tanto en su caracterización,2 como en la identificación de los casos.3 A pesar de estas divergencias, como enfatiza Scheppele, dichos procesos comparten las siguientes peculiaridades: el surgimiento de una polarización que no puede mapearse en términos de la división entre la derecha y la izquierda tradicionales, en un contexto de crisis de partidos que permite el ascenso de líderes democráticamente electos que minan el sistema de frenos y contrapesos, y concentran poder.4 En estos contextos las cortes de última instancia suelen ser el foco de fuertes confrontaciones, arenas en que dicha polarización se expresa. En el artículo para referirnos a esta polarización utilizaremos la siguiente fórmula: polarización judicial en procesos de declive democrático.

La polarización es una de las principales preocupaciones académicas en el estudio de la democracia y el constitucionalismo contemporáneos, pero no hay consenso sobre su definición, medición, causas o consecuencias.5 En la literatura existen dos concepciones de “polarización” y sus correspondientes operacionalizaciones para la investigación empírica: la “polarización afectiva” y la “polarización ideológica”. Sin embargo, como mostraremos, ambas tienen limitaciones metodológicas para capturar plenamente la polarización que caracteriza los procesos de declive democrático, y en particular a la polarización judicial que ocurre en dichos procesos. En acuerdo con Schedler, argumentaremos que estas dos conceptualizaciones y sus respectivas operacionalizaciones no permiten distinguir de forma clara la polarización vinculada al declive democrático de otras formas de disenso propios de cualquier democracia funcional.6

Es importante definir con claridad qué entendemos por polarización en procesos de declive democrático. Esta polarización es un proceso por medio del cual surge un conflicto bipolar extraordinario, es decir un conflicto que no puede inscribirse en las pugnas de la política democrática ordinaria,7 sino que responden a una ruptura en el “consenso democrático fundamental”, es decir conlleva un desacuerdo entorno a lo que Przeworski considera los fundamentos mismos del “juego democrático”, particularmente el marco institucional que garantizan los frenos y contrapesos, incluyendo las funciones y los límites que deben tener las ramas de gobierno y las normas que garantizan las elecciones libres y competitivas.8

Este artículo tiene como objetivo contribuir al estudio sistemático de la polarización judicial en contextos de declive democrático, utilizando como caso de estudio la polarización en la Suprema Corte de Justicia mexicana en los últimos años. Nuestro argumento es tripartito. En primer lugar, argumentamos que las metodologías prevalentes en los estudios empíricos de la polarización judicial, a pesar de su importante desarrollo, no permiten el estudio sistemático de esta forma específica de polarización judicial por las siguientes razones:

  • a) No ofrecen una forma clara de distinguir la polarización en procesos de declive democrático de otras formas de polarización. En especial, la distinción ideológica y la vinculación con el ejecutivo no bastan para explicar los disensos en las cortes constitucionales.

  • b) No logran asir la tarea central de las cortes de cierre en las democracias constitucionales, que es establecer parámetros normativos que resuelvan no solo el caso concreto, sino también futuros casos similares.

  • c) Tienen dificultades para captar la naturaleza gradual de estos procesos y carecen de herramientas para identificar sus etapas tempranas.

En segundo lugar, presentamos y defendemos una metodología que permite analizar la polarización judicial en contextos de declive democrático y superar las tres limitaciones mencionadas. Argumentamos que esta metodología —a diferencia de los estudios que asumen como variables determinantes la diferenciación ideológica liberal/conservadora, o la pertenencia a un grupo vinculado al ejecutivo y su coalición— ofrece una herramienta más precisa, que permite estudiar empíricamente la polarización judicial que caracteriza al declive democrático y toma al Derecho en serio.9

La metodología propuesta permite construir escalas para medir y representar gráficamente las etapas del proceso de polarización judicial, incluso las iniciales, en casos que involucran el sistema de pesos y contrapesos. Esta herramienta facilita el análisis en contextos de declive democrático, donde las diferencias clave se centran en concepciones sobre la división de poderes y el papel de las ramas de gobierno —y no en la división liberal-conservadora o en los vínculos con el ejecutivo—.

Nuestro argumento no es que la ideología o la vinculación con el ejecutivo no expliquen algunos ejemplos de polarización judicial en contextos de declive democrático, sino que ninguna de estas variables puede dar cuenta de todos los casos, como demuestra el estudio de la Corte mexicana. Cuando resultan útiles, suele ser porque las divisiones ideológicas o afectivas en las cortes coinciden con las diferencias sobre las “reglas del juego democrático”, como ocurre cuando jueces cercanos al ejecutivo comparten una visión de democracia que admite una gran concentración de poder en el ejecutivo.

Utilizando la metodología propuesta, analizamos la reciente polarización de la Suprema Corte vis-à-vis el sistema de pesos y contrapesos, a través de sentencias entre 1994 y 2024 donde se argumentó que el Congreso violó el proceso legislativo. Este análisis nos permite capturar las etapas iniciales de la polarización y el desacuerdo sobre el papel del poder judicial en la democracia y su relación con la mayoría legislativa. El estudio del caso mexicano demuestra que la metodología aborda las tres limitaciones señaladas, ya que:

  • a) captura la naturaleza del disenso y muestra que ni la ideología ni el vínculo con el ejecutivo explican los criterios de las y los integrantes de la Corte,

  • b) refleja las particularidades de la adjudicación constitucional, especialmente el establecimiento de parámetros normativos en las cortes de cierre, y

  • c) permite identificar el inicio del proceso de polarización.

El artículo se estructura en seis secciones. En la segunda, dialogamos con la literatura sobre política judicial y polarización, señalando sus limitaciones para analizar la polarización en torno a los pesos y contrapesos que caracteriza los contextos de declive democrático. En la tercera, explicamos brevemente el modelo de control constitucional y el proceso legislativo de México. En la cuarta, proponemos una metodología para identificar la posición de los jueces en torno a parámetros normativos y, en la quinta, la aplicamos para analizar la reciente polarización en la Suprema Corte mexicana. Finalmente, concluimos en la sexta sección.

2. Las limitantes de las perspectivas ideológica y afectiva en contextos de declive democrático

El estudio empírico de la polarización judicial ha tenido un desarrollo metodológico muy importante. En los últimos años se ha publicado un número considerable de trabajos que estudian la polarización judicial, especialmente en Estados Unidos. Como mostraremos, a pesar de sus diferencias y sus virtudes, estas investigaciones no logran capturar plenamente la polarización judicial que caracteriza al declive democrático. En esta sección, estudiaremos las dos principales aproximaciones al estudio de la polarización —la ideológica y la afectiva— y señalaremos sus principales limitantes para el estudio de la forma de polarización que nos ocupa. Es importante señalar que las limitaciones que encontramos no son mutuamente excluyentes, ni pretenden ser exhaustivas.

Una primera limitación es que las variables explicativas de estas aproximaciones no son capaces de capturar la naturaleza fundamental del desacuerdo que nutre a la polarización judicial en contextos de declive democrático. Por una parte, la perspectiva ideológica asume que las preferencias ideológicas de las y los jueces pueden ubicarse de forma consistente en un continuo ideológico liberal/conservador, y que estas preferencias son las variables determinantes para las decisiones judiciales individuales.10 Por la otra, la perspectiva afectiva parte de la premisa que la vinculación afectiva a un partido o líder es suficiente para dar cuenta del comportamiento de actores gubernamentales como las y los jueces.11 Argumentamos que estas variables no son suficientes para capturar la polarización judicial en procesos de declive democrático.

La segunda limitación de esta literatura es —para utilizar la expresión de Barry Friedman—12 que estas aproximaciones no se toman en serio el Derecho. En particular, que la forma en que operacionalizan polarización, es decir la forma en que miden este fenómeno, asume que lo más importante en una decisión judicial es el resultado (outcome) de los litigios. De ahí que tomen el sentido de los votos (a favor o en contra) para estimar las posiciones ideológicas, o como reflejos de las vinculaciones afectivas de los jueces. Como argumentamos, esta operacionalización es problemática, particularmente para aproximarnos al estudio de los tribunales constitucionales y el tipo de polarización que aquí nos concierne.

El estudio empírico de la polarización judicial desde la perspectiva ideológica ha avanzado considerablemente en los últimos años, con varios estudios históricos que analizan su evolución a lo largo del tiempo. Un ejemplo paradigmático es el trabajo de Sennewald, Manning y Carp13 en que analizan cerca de 90.000 decisiones de cortes de distrito en los Estados Unidos entre 1934 y 2008. Este como muchos otros estudios conceptualiza “polarización como la bifurcación de las decisiones judiciales que resulta en una clara división entre liberales y conservadores”.14

El uso de los patrones de votación de los jueces a favor o en contra de decisiones políticamente controversiales y su clasificación en espectro ideológico liberal/conservador es ubicua en estas investigaciones15. Por ejemplo, Clark16 da cuenta de la polarización ideológica de la Suprema Corte estadounidense conceptualizada como el grado de heterogeneidad ideológica entre jueces, y estudia cómo las decisiones de los jueces se alinean con distintas posiciones ideológicas por medio del análisis de los patrones de votación. A pesar de que el estudio de Kritzer17 tiene una pregunta de investigación muy diferente (i.e. cómo la polarización afecta la integridad del sistema judicial y la percepción pública), su conceptualización y operacionalización de “polarización” es muy cercana. Lo mismo ocurre con trabajos como los de Galston18 quien realiza un estudio sobre las implicaciones de la polarización para la independencia judicial y la gobernanza democrática.

Existen pocos estudios comparados sobre polarización judicial ideológica. Uno de ellos es el desarrollado por Iddo Porat19 que provee un análisis comparado de la polarización en el poder judicial, examina cómo factores sociales políticos e institucionales pueden contribuir a este fenómeno e identifica patrones en la polarización en distintos países y sus efectos. Pero, al igual que en los casos previos, Porat conceptualiza la polarización como la medida en que las decisiones de los jueces se alinean con distintas ideologías políticas y la operacionaliza por medio de los votos de los jueces en casos políticamente sensibles.

Vale la pena subrayar el alto grado de sofisticación metodológica que ha logrado la estimación de la ideología judicial. Por ejemplo, Cope20 desarrolla un método dinámico un puntaje ideológico para prácticamente todas las personas que integran el poder judicial federal de los Estados Unidos. Logra este puntaje ideológico con base en el análisis computacional de texto de más de 20.000 evaluaciones hechas por juristas, que constituyen una muestra representativa de una encuesta a miles de juristas iniciada en 1985. Otro ejemplo es el trabajo sobre la Suprema Corte brasileña en que Medina, dalla Pellegrima y Garoupa21 desarrollan un modelo de decisiones judiciales como una función de sus posiciones ideológicas latentes utilizando técnicas estadísticas bayesianas para estimar estas posiciones de forma dinámica.

En suma, más allá de sus diferencias metodológicas estos y muchos otros trabajos desde la perspectiva ideológica asumen primero la existencia de un plano ideológico liberal/conservador subyacente en que las y los integrantes de las cortes pueden ser ubicados de forma consistente dadas sus preferencias, asumen también que estas preferencias ideológicas que determina sus votos, y toman estos votos —a favor o en contra de decisiones— como los resultados más relevantes para capturar la polarización.22

Por otro lado, la aproximación afectiva al estudio de la polarización se centra en las emociones positivas para quienes son identificados como parte de mi grupo y negativas vis-á-vis quienes forman parte del grupo opuesto en el conflicto bipolar. Así la polarización es la diferencia entre cuánto les gusta su grupo a quienes se identifican con uno, y cuánto les desagrada quienes pertenecen al otro grupo.23 La aproximación afectiva ha sido muy desarrollada para capturar la experiencia subjetiva de las y los ciudadanos en sociedades polarizadas como muestra la exhaustiva revisión de la literatura realizada por Schedler.24 Esta aproximación no ha sido dominante en el estudio empírico de la polarización judicial. Sin embargo, la vinculación personal y afectiva hacia un líder o partido puede operacionalizarse con base en los vínculos personales o partidistas entre jueces y líderes o partidos, y de acuerdo con esta aproximación dicha vinculación debería dar cuenta del comportamiento judicial.

Veamos ahora por qué es problemático asumir que la ideología o la vinculación afectiva son suficientes para el estudio de la polarización en contextos de declive democrático. Un primer problema es que, en estos contextos, como subraya Scheppele,25 surge una polarización que no puede fácilmente mapearse en términos de la división tradicional entre la derecha y la izquierda. Es decir, esta aproximación al estudio de la polarización funciona en la medida que existe una única dimensión ideológica (liberal/conservadora) que es subyacente a todo el espacio decisional, de forma que la ideología individual es un buen predictor de sus decisiones. Este es el caso de Estados Unidos donde la identidad ideológica parece seguir siendo un buen predictor de decisiones en temáticas tan lejanas como el aborto, la regulación de las armas, la capacidad regulatoria de las agencias autónomas, el espacio decisional de las acciones unilaterales del ejecutivo y el matrimonio igualitario.26 Sin embargo, no es el caso en contextos de declive democrático donde el punto de contención es las reglas del juego democrático, en particular el rol constitucional que las distintas ramas de gobierno deben tener que, como veremos en el caso mexicano, no se alinea de forma consistente con perfiles ideológicos de la escala liberal/conservadora.27 Por ello la perspectiva ideológica tiene dificultades para capturar la naturaleza de la polarización que aquí nos interesa.

Algo similar ocurre con la polarización afectiva. Si bien es cierto que los procesos de declive democrático suelen ir acompañados por polarización social afectiva, esto es emociones polarizadas de las y los ciudadanos, esta aproximación no basta para capturar la polarización de las y los jueces en estos contextos. La razón es que, como veremos en el caso de México, existen jueces que a pesar de tener estrechos vínculos afectivos con el ejecutivo o con uno de los partidos, no determinan sus decisiones por dichas relaciones. Es importante subrayar que las y los jueces tienen un rol institucional al que le pueden tener mayor o menor lealtad, y que hay veces que dicho rol se antepone a los afectos e intereses personales.

En México en particular, como múltiples estudios han mostrado, la distinción liberal/conservador no subyace necesariamente al dominio temático de las decisiones de la Suprema Corte y por tanto no suele ser una variable determinante para dar cuenta del comportamiento judicial en este país.28 Este hecho puede fácilmente observarse en la falta de bloques estables en los patrones de votación de casos donde típicamente se distingue un bloque liberal de un bloque conservador. Por ejemplo, contra las expectativas de los modelos ideológicos, no se observa la presencia de un bloque liberal que esté a favor de la interrupción del embarazo, el matrimonio igualitario y la autonomía de burocracias profesionalizadas, y en contra de la expansión de las funciones de las Fuerzas Armadas en el ámbito civil, y de la austeridad gubernamental y la preservación ecológica.29 Más aún, como se verá en el análisis de las decisiones sobre procedimiento legislativo, ni siquiera los cinco ministros de la Corte que fueron nominados por el expresidente López Obrador —y que presumiblemente serían considerados de izquierda— constituyen un bloque en las decisiones sobre frenos y contrapesos. De igual forma, la perspectiva afectiva no es suficiente para dar cuenta de polarización judicial en México, ya que, por ejemplo, el ministro González Alcántara fue amigo personal y trabajó muy cercanamente al Presidente López Obrador, y, sin embargo, como veremos esta relación no determinó sus decisiones en la Corte.30 Como veremos las decisiones del ministro Zaldívar y la Ministra Ríos Farjat son también anómalas vis-a-vis las expectativas de esta perspectiva.

En conclusión, estas dos perspectivas al estudio de la polarización judicial son problemáticas para la polarización que nos interesa estudiar ya que parten de asunciones que no se cumplen en todos los contextos de declive democrático y que no capturan la naturaleza del conflicto entre los polos.

La segunda importante limitante de estas aproximaciones es que, en palabras de Friedman, “no se toman el Derecho en serio”.31 Los tribunales no sólo deciden libremente qué resultado (outcome) desean para un caso concreto, sino que deben realizar una operación previa: determinar las normas que son aplicables a una determinada cuestión jurídica, para después subsumir los hechos del caso concreto en dichas normas. Dicho de otra manera, los tribunales suelen trabajar tanto con normas como con hechos para decidir el resultado de los casos.

En el caso de los tribunales de cierre su labor se concentra principalmente en la determinación de los parámetros normativos que habrán de guiar no sólo la resolución de casos concretos, sino casos subsecuentes que deberán resolver ellos mismos y los tribunales inferiores. El mayor poder de un tribunal constitucional o una corte suprema no es decidir el resultado de un puñado de casos individuales, sino en utilizar ese puñado de casos para definir los parámetros normativos que tendrán un impacto mayor en el ordenamiento jurídico.

Para capturar la polarización en tribunales de cierre no basta con medir los resultados de casos individuales; es crucial analizar las posiciones de los jueces respecto a los parámetros normativos. La metodología propuesta busca precisamente eso: ubicar las posiciones de los jueces en relación con estos parámetros. Aplicaremos este enfoque para estudiar la polarización en la Suprema Corte mexicana en casos que cuestionan la constitucionalidad de reformas legislativas por violaciones al procedimiento legislativo.

Finalmente, el tercer problema de ambas perspectivas es que no nos permiten capturar la naturaleza gradual de estos procesos, especialmente en sus etapas tempranas. Tanto la perspectiva ideológica como la afectiva identifican a las y los jueces en dos campos de acuerdo con su ideología o sus vínculos, y consideran que dicha identificación es la variable determinante para las decisiones judiciales que se categorizan de acuerdo con sus votos. Pero, estas aproximaciones metodológicas no permiten capturar los cambios, muchas veces graduales, que se dan en las decisiones judiciales y los criterios que estas encierran. Así de acuerdo con estas dos perspectivas hay polarización judicial cuando observamos una distribución bimodal en las decisiones,32 pero dicha distribución captura un escenario en que la polarización ya se ha consolidado, esto es, capturan el resultado de la polarización no su proceso. Para el estudio de los procesos de declive democrático y la polarización judicial que los acompaña, es central poder asir su naturaleza gradual y particularmente sus etapas iniciales, las cuales a menudo son difícilmente identificables. En los siguientes apartados veremos cómo la nuestra propuesta responde a cada una de estas tres dificultades.

3. El control constitucional y el proceso legislativo en México

El modelo de control constitucional mexicano surge de reformas que transformaron la judicatura federal y convirtieron a la Suprema Corte en un verdadero tribunal constitucional. La reforma más importante fue la de 1994, que mejoró significativamente los instrumentos de adjudicación constitucional, especialmente por la incorporación de un nuevo e importante instrumento de control constitucional: la acción de inconstitucionalidad.

Las acciones de inconstitucionalidad son una herramienta de control abstracto e involucran casos en donde se cuestiona la constitucionalidad de una ley. Una acción de inconstitucionalidad puede ser presentada ante la Suprema Corte por una serie de actores, entre los que se encuentran las minorías parlamentarias, los partidos políticos, el fiscal general de la República, las comisiones de derechos humanos y los partidos políticos. Cuando se alcanza una mayoría calificada de ocho votos, las acciones de inconstitucionalidad pueden generar la invalidez total o parcial de las leyes impugnadas.

Ahora bien, conviene ahora explicar, brevemente, cómo está normado el procedimiento legislativo en México. En ese sentido, lo primero que hay que precisar es que por procedimiento legislativo entendemos el conjunto de normas jurídicas que regulan la manera en que un órgano legislativo puede crear, modificar o derogar normas jurídicas con rango de ley. En México, un sistema federal, esta regulación varía dependiendo de si estamos frente a modificaciones a normas federales o estatales.

A nivel federal, la Constitución establece un procedimiento densamente normado para proponer, discutir, aprobar, publicar y promulgar leyes secundarias, regulando diversos aspectos del proceso legislativo, como (1) el quórum necesario para abrir sus sesiones, (2) las fechas para realizar los períodos de sesiones del Congreso, (3) la forma de convocar a sesiones extraordinarias, (4) la manera de suspender las sesiones, (5) los sujetos que tienen derecho a iniciar leyes, (6) la necesidad de que las iniciativas de ley sean estudiadas, discutidas y votadas, (7) la forma en que se debe discutir sucesivamente una iniciativa en las dos cámaras, (8) el tipo de votación que se requiere para aprobar una ley, (9) el veto del Ejecutivo y la forma de superarlo, así como (10) la forma de promulgar leyes o decretos.

Más importante aún, la propia Constitución federal realiza diversas remisiones, de tal forma en que las normas del procedimiento legislativo se desarrollen a través de leyes secundarias y reglamentos. El artículo 70 señala, en ese sentido, que “[e]l Congreso expedirá la Ley que regulará su estructura y funcionamiento internos” y que esta ley “no podrá ser vetada ni necesitará de promulgación del Poder Ejecutivo Federal para tener vigencia”. El artículo 71, por su parte, establece que “[l]a Ley del Congreso determinará el trámite que deba darse a las iniciativas”. Y, finalmente, el artículo 72 dicta que “[t]odo proyecto de ley o decreto, cuyo conocimiento no sea exclusivo de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose la Ley del Congreso y sus reglamentos”.

En cambio, la regulación del procedimiento legislativo en el ámbito estatal (local) no está regulado en la Constitución federal. Y son, precisamente, las constituciones, leyes y reglamentos estatales (locales) los que desarrollan las normas que los congresos de cada entidad federativa deben seguir a fin de crear, modificar o eliminar leyes secundarias en el ámbito local.

Todo lo anterior implica que, al momento de aprobar una reforma legal, tanto el Congreso federal como los congresos locales no cuentan con una libertad absoluta. Al contrario, aunque se trata de regulaciones creadas por los propios poderes legislativos, lo cierto es que se trata de auténticas normas jurídicas, que establecen una serie de obligaciones, permisiones y prohibiciones sobre la forma en que deben actuar los congresos locales. Y estas normas (o algunas de ellas), como más adelante veremos, constituyen el parámetro que ha empleado la Suprema Corte mexicana al momento de revisar la regularidad del procedimiento legislativo.

4. Una propuesta metodológica para el estudio de la polarización judicial

El objetivo de esta sección es presentar nuestra propuesta metodológica y aplicarla al estudio de la polarización en la Suprema Corte mexicana. Esta metodología permite capturar la polarización en casos en que la escala liberal-conservador es poco útil, además de que “tome al Derecho en serio”. Así, nuestra propuesta buscará capturar la tarea principal de los tribunales de cierre, es decir el establecimiento de un parámetro normativo —que puede tener la forma de regla, principio o estándar—33 que resuelva no sólo un caso concreto sino un problema jurídico instanciado también en casos subsecuentes similares.

La metodología que desarrollamos a continuación comparte algunas similitudes con trabajos previos. Como se verá, tomamos como punto de partida que, al dictar sentencias, los tribunales deben primero definir la cuestión o cuestiones jurídicas a resolver (issue).34 Asimismo, al igual que diversos trabajos, consideramos que ciertas observaciones (que pueden ser sentencias de tribunales o votos de sus integrantes) pueden ser ubicados dentro de un espectro, lo cual permite ordenar a estas observaciones dentro de una dimensión jurídica determinada.35 Asimismo, al igual que otros trabajos que han dado un paso adicional, ubicamos estas observaciones en una segunda dimensión (el tiempo) lo cual permite analizar su evolución.36 Finalmente, nuestra metodología también se encuentra en línea con los trabajos que han afinado este tipo de análisis, al establecer escalas continuas u ordinales, para ubicar a las observaciones con más precisión en ambas dimensiones.37

Ahora bien, nuestra metodología tiene algunas especificidades que la distinguen y que la hacen particularmente apta para estudiar ciertos fenómenos jurídicos, como el surgimiento de la polarización en contextos de declive democrático. La primera característica es que permite ubicar las posiciones de personas juzgadoras (o tribunales) en una primera dimensión claramente normativa. Como se verá, ubicaremos a las personas juzgadoras respecto de parámetros normativos claramente definidos, lo cual permite tomarse el derecho en serio y reflejar la particular estructura del razonamiento jurídico.

La segunda característica es que nuestra metodología permite separar con claridad las cuestiones de derecho (normativas) de las cuestiones de hecho (fácticas), lo cual constituye una distinción fundamental del razonamiento jurídico.38 Esto es particularmente relevante ya que la fijación de parámetros normativos por parte de tribunales de cierre genera un impacto mucho más allá del caso concreto, estableciendo reglas, principios o estándares que influirán en una variedad de casos futuros. Así, al separar con claridad la dimensión normativa de la dimensión fáctica, nuestra metodología permite una evaluación más precisa y relevante de la polarización judicial, que captura el núcleo de la función de las cortes supremas y los tribunales constitucionales.

La metodología que empleamos en este artículo permite generar una escala ordinal para ubicar la posición de distintos jueces respecto de un parámetro normativo, a lo largo del tiempo. De esta forma, en el eje de las abscisas (eje X) establece la fecha en la que se dictó cada una de las sentencias, mientras que en el eje de las ordenadas (eje Y) se ubican los diferentes parámetros normativos que dan solución al problema jurídico en cuestión. Cada una de las observaciones son las votaciones de los integrantes del órgano judicial, mientras que las líneas que los unen permiten ver la evolución de las posiciones de los integrantes del órgano judicial a lo largo del tiempo.

Ahora bien, como más adelante veremos, en este caso desarrollaremos una escala ordinal que permite ubicar a los integrantes de la Suprema Corte mexicana respecto de la cuestión sobre qué tipo de violaciones al procedimiento legislativo pueden generar la invalidez de una ley. Así, el problema jurídico que analizaremos será el grado de deferencia judicial que la Suprema Corte debe tener vis-a-vis el poder legislativo cuando este no cumplió con las normas que regulan el procedimiento legislativo.

Esta aproximación nos permite, además, entender de manera más precisa la polarización dentro de la Corte. Como se ha señalado en la revisión de la literatura, la polarización suele entenderse como un fenómeno esencialmente político. Sin embargo, como muestra nuestro trabajo, la polarización también puede manifestarse en torno a cuestiones jurídicas, en particular respecto a parámetros normativos. Al tomar en serio el derecho y destacar que las disputas en los tribunales de cierre tienden a centrarse en la definición de dichos parámetros, nuestra metodología no solo revela una dimensión normativa de la polarización, sino que también evidencia la conexión entre la polarización y conceptos jurídicos clave, como la deferencia judicial, el control constitucional de los actos legislativos y los modelos de separación de poderes.39

Antes de iniciar el análisis del caso mexicano y la construcción del conjunto de sentencias que nos permitirá acercarnos a la reciente polarización de la SCJN en torno a los frenos y contrapesos es necesario discutir por qué elegimos la deferencia judicial como problema jurídico para este estudio

4.1. Conceptualización de la deferencia judicial y su importancia en la medición de polarización judicial

La deferencia judicial es, en términos generales, un concepto que se refiere al grado de libertad que los tribunales otorgan a otros poderes en una determinada materia. Se trata de un concepto antiguo y que tiene una larga tradición tanto en el derecho constitucional anglosajón40 como en la tradición continental,41 y que se expresa en un importante número de materias y debates.

Así, por ejemplo, uno de los debates centrales del constitucionalismo consiste en determinar cuánta deferencia deben tener los tribunales al momento de realizar un control de constitucionalidad de una ley.42 Por su parte, en materia administrativa se habla de la deferencia que los tribunales tienen a las interpretaciones que las agencias independientes (que suelen formar parte del Poder Ejecutivo).43 De la misma manera, es posible hablar de la deferencia que los tribunales tienen a las decisiones de la vida interna de los partidos políticos en la selección de sus dirigencias y en la imposición de sanciones a sus militantes.44

Bajo este mirador, la deferencia es lo opuesto al control. Entre mayor sea el grado de deferencia que la judicatura tenga a las acciones e interpretaciones de otros actores, menor será el grado de control judicial.45 Y viceversa: la deferencia judicial desaparece cuando los tribunales ejercen un estricto control sobre las determinaciones que toman otros actores.

Ahora bien, estudiar la deferencia judicial a las determinaciones legislativas es especialmente relevante para el estudio de la polarización en contextos de declive democrático por razones sustantivas. Estimar en qué medida los poderes judiciales deciden controlar las interpretaciones y determinaciones de la legislatura nos permite comprender la manera en que se estructura la relación entre estos poderes. Así, la deferencia judicial es un ámbito jurídico particularmente fructífero para nuestro objetivo ya que la jurisprudencia que resuelve problemas jurídicos en este ámbito refleja la concepción que los jueces constitucionales tienen de la división de poderes y del papel del poder judicial en él.

Así, el estudio de la jurisprudencia sobre problemas jurídicos vinculados a la deferencia judicial nos permitirá construir un índice que se tome al Derecho en serio y que permita contar con una radiografía mucho más precisa sobre las preferencias de los integrantes de la judicatura mexicana. Procedamos ahora a dar cuenta de la metodología que proponemos.

4.2. Dos posiciones extremas: entre el control nulo y el control total

Este artículo propone una escala que permite medir el grado de deferencia (o de control, según se quiera ver) que tiene la Suprema Corte mexicana al momento de analizar las demandas en las que se plantea que el poder legislativo no cumplió con las normas que regulan el procedimiento legislativo. Cada punto dentro de esta escala representa un parámetro normativo que responde a la cuestión: ¿qué tipo de violaciones al procedimiento legislativo pueden generar la invalidez de una ley?

Para construir esta escala, en el presente apartado, partimos de las dos reglas más extremas: R0 y R1, representadas en la Gráfica 1. Como puede verse, esta gráfica mide una dimensión en particular: el grado de control (o, viceversa, el grado de deferencia) que ejerce el poder judicial al revisar casos en los que se plantean violaciones al procedimiento legislativo.

Ubicación de las dos reglas extremas
Gráfica 1.

Ubicación de las dos reglas extremas

Fuente: Elaboración propia

Comencemos con R0. Como puede verse, se trata de una primera regla extrema, que se ubica en una posición en la cual el control judicial sobre el procedimiento legislativo es inexistente (o, paralelamente, en la cual la deferencia judicial al poder legislativo es total). Dicho de otro modo, R0 es una regla según la cual ningún tipo violación a las normas que regulan el procedimiento legislativo puede generar la invalidez de una reforma legislativa.

En el otro extremo tenemos a R1. Esta es una regla opuesta, según la cual cualquier tipo de violación a las normas que regulan el proceso legislativo podría generar la invalidez de una reforma. En este caso estamos frente a una regla que reflejaría el grado más alto de control judicial sobre el poder legislativo (y viceversa: el menor grado de deferencia judicial hacia la actuación del legislativo).

En medio de estos extremos, se ubican aquellas normas según las cuales algunos tipos violaciones al procedimiento legislativo podrían generar la invalidez de una reforma legislativa. Se trata, en ese sentido, de normas que ejercen un grado parcial del control por parte de la judicatura (o de deferencia hacia el poder legislativo). Y, como se verá en el siguiente apartado, las y los ministros de la Suprema Corte mexicana han establecido al menos dos normas intermedias: RT y RD.

4.3. Una primera posición intermedia: las violaciones trascendentes

La primera regla intermedia (RT) fue establecida por la Suprema Corte en 1997. Al resolver la acción de inconstitucionalidad 9/97, las y los integrantes de la Corte llegaron a la conclusión de que sí será posible realizar un control judicial sobre el procedimiento legislativo, pero que no cualquier tipo de violación al procedimiento legislativo podía generar la invalidez de las normas controvertidas. Dicho de otra manera, desde ese precedente la Corte rechazó tanto R0 como R1.

¿Cuál fue la regla que estableció la Corte en 1997? Una regla (RT) según la cual sólo las violaciones trascendentes podían generar la invalidez de una reforma. En palabras de la Corte, las violaciones que no había “impedimento para examinar” este tipo de violaciones “siempre y cuando estén vinculadas de modo fundamental con la ley impugnada” o, para decirlo de otra forma, cuando “trasciendan al contenido mismo de la norma impugnada”.46

Ahora bien, aunque los términos empleados por la Suprema Corte podrían parecer por demás vagos, la propia sentencia de 1997 aclara qué debe entenderse por violaciones “trascendentes” o “vinculadas de modo fundamental”. En palabras de la propia Suprema Corte, tres violaciones concretas serían trascendentes y, por tanto, podían generar la invalidez de la reforma controvertida: (1) cuando una reforma se aprueba sin que exista una iniciativa, (2) cuando una reforma se aprueba sin que exista el quórum necesario y (3) cuando una reforma no sea aprobada por el Pleno.47

En cambio, de acuerdo, con la Corte, existían otro tipo de violaciones que no podían considerarse como trascendentes. Esto sucedía, de acuerdo con este mismo precedente de la Suprema Corte, “cuando por ejemplo se tiene que las Comisiones no siguieron el trámite para estudio de las iniciativas y remisión del dictamen respectivo, pero que finalmente cumplió con el fin último buscado de análisis y proposición de dictamen”48. Años más tarde, la propia Corte aclararía, al resolver la acción de inconstitucionalidad 25/2001, que el “fin último” no era otra cosa que la aprobación por parte del Pleno.49

Como puede verse, esta primera regla intermedia (RT) era relativamente limitada. Por un lado, permitía que ciertas violaciones al procedimiento legislativo generaran la invalidez de una reforma. Por el otro, se trataba de casos muy particulares, y que fundamentalmente se referían a tres situaciones: la falta de iniciativa, la falta de quórum o la falta de votación por parte en el Pleno. Y, de hecho, como se ha visto, este último factor parecía ser el más importante, pues violaciones cometidas durante el proceso de dictaminación o deliberación no serían trascendentes si, al final del proceso, los cambios legislativos contaban con la aprobación del Pleno.

La Gráfica 2 ubica a RT dentro de la escala que mide el grado de control (o de deferencia) sobre el proceso legislativo. Como puede verse, se trata de una regla intermedia, diferente a las de los extremos, y que permite que solo algunas violaciones puedan invalidar el procedimiento legislativo (esto es, en los tres supuestos que ya se han identificado), pero que convalida buena parte de las mismas siempre y cuando haya una votación favorable en el Pleno de las cámaras legislativas.

Ubicación de la primera norma intermedia
Gráfica 2.

Ubicación de la primera norma intermedia

Fuente: Elaboración propia

4.4. Una segunda posición intermedia: la calidad democrática de la decisión

La segunda norma intermedia (RD) fue fijada por la Suprema Corte algunos años después, en 2005, cuando resolvió la acción de inconstitucionalidad 9/2005. En este precedente, la Corte puso especial énfasis en la dimensión deliberativa de la democracia representativa. De acuerdo con la sentencia, la democracia era un sistema valioso “no solamente porque en su contexto las decisiones se toman por una determinada mayoría de los votos de los representantes”, sino también porque “aquello que se somete a votación ha podido ser objeto de deliberación por parte tanto de las mayorías políticas como de las minorías políticas”50. Por eso, enfatizó que “el órgano legislativo antes de ser un órgano decisorio, tiene que ser un órgano deliberante donde encuentren cauce de expresión las opiniones de todos los grupos, tanto los mayoritarios como los minoritarios”.51

A partir de las anteriores premisas, la Corte procedió a formular un parámetro normativo distinto para analizar los planteamientos relacionados con violaciones al procedimiento legislativo. Así, estimó que las violaciones que podrían generar la invalidez de un cambio legislativo serían aquella con el potencial de “trastocar los atributos democráticos finales de la decisión”, esto es, si la existencia de irregularidades en el procedimiento legislativo “impacta o no en la calidad democrática de la decisión final”.52

Ahora bien, ¿cómo determinar si ciertas irregularidades impactan o no la calidad democrática de la decisión? Para ello, la Corte estableció un parámetro normativo construido a manera de estándar. En particular, la Corte razonó que si las violaciones al procedimiento tenían potencial invalidatorio era necesario evaluar el cumplimiento de los siguientes tres estándares53:

“1) El procedimiento legislativo debe respetar el derecho a la participación de todas las fuerzas políticas con representación parlamentarias, en condiciones de libertad e igualdad. En otras palabras, es necesario, que se respeten los cauces que permiten tanto a las mayorías como a las minorías parlamentarias expresar y defender su opinión en un contexto de deliberación pública, lo cual otorga relevancia a las reglas de integración y quórum en el seno de las cámaras y a las que regulan el objeto y el desarrollo de los debates.

2) El procedimiento deliberativo debe culminar con la correcta aplicación de las reglas de votación establecidas.

3) Tanto la deliberación parlamentaria como las votaciones deben ser públicas”.

Se trata, como puede verse, de otro parámetro normativo intermedio, pero que resulta más exigente que RT. Esto es así ya que, como hemos visto, con RT la Corte prácticamente estableció que las únicas violaciones que podían generar la invalidez del procedimiento legislativo eran aquellas en las que la reforma era aprobada: (1) sin iniciativa, (2) sin quórum o (3) sin votación en el Pleno. En cambio, este nuevo parámetro normativo (RD) permitió que, además de estas irregularidades, un mayor número de violaciones generarán la invalidez del procedimiento legislativo, tales como el incumplimiento de las normas que regulan el objeto y desarrollo de los debates o el carácter público tanto de la deliberación como de las votaciones.

Es por esto por lo que, tal como se muestra en la Gráfica 3, este nuevo estándar (RD) se encuentra ubicado a la derecha de RT. Como puede verse, se trata de un parámetro normativo que permite un mayor grado de control judicial (y un menor grado de deferencia) sobre el procedimiento legislativo.

Ubicación de la segunda norma intermedia
Gráfica 3.

Ubicación de la segunda norma intermedia

Fuente: elaboración propia

5. La polarización de la Suprema Corte mexicana: el caso de las violaciones al procedimiento legislativa

5.1. Aplicación del índice de deferencia al estudio de sentencias seleccionadas de la Suprema Corte

En este apartado realizamos una aplicación de la escala que anteriormente hemos explicado para analizar el caso de la Suprema Corte mexicana. Con ello, no sólo podremos rastrear las posiciones individuales de las y los integrantes de la Suprema Corte mexicana a lo largo del tiempo, sino también determinar en qué medida las posiciones se han polarizado. Dicho de otra manera, lo que pretendemos es mostrar empíricamente si con el paso del tiempo las y los ministros de la Corte mexicana se han desplazado hacia posiciones más extremas.

Para ello, echamos mano de la revisión de una serie de casos paradigmáticos (como los precedentes que hemos resumido en el apartado anterior), pero también otros más que nos permiten estimar las posiciones de prácticamente todas y todos los ministros que han integrado la Suprema Corte desde 1994 a la fecha.

El procedimiento que empleamos fue el siguiente. Primero hicimos una búsqueda de tesis y jurisprudencias del Pleno de la Suprema Corte de Justicia, derivadas de acciones de inconstitucionalidad, que incluyeran el concepto “procedimiento legislativo”. Posteriormente, seleccionamos aquellas que abordaran directamente la cuestión jurídica que nos interesa, esto es, que respondieran a la pregunta: ¿qué tipo de violaciones al procedimiento legislativo pueden generar la invalidez de una ley?54 Posteriormente, se identificaron las sentencias que constituyeron el primer precedente de las tesis y jurisprudencias identificadas, a fin de identificar el parámetro normativo establecido en cada una de ellas.55 Finalmente, se procedió a identificar un conjunto diez sentencias que recogieran dichos parámetros normativos y que cumplieran con los siguientes tres requisitos: (1) que estuvieran una distribución en el tiempo lo suficientemente amplia, de tal forma que fuese posible considerar las diferentes integraciones que ha tenido la Suprema Corte y (2) que fuesen sentencias en las cuales se pronunciara la mayor cantidad posible de ministras y ministros sobre la cuestión jurídica de interés, esto es, sobre los planteamientos relacionados con la invalidez de la ley impugnada por presuntas violaciones al procedimiento legislativo.56

De esta forma, identificamos los siguientes diez casos que se presentan en la Tabla 1.

Tabla 1.

Casos analizados para determinar las posiciones a lo largo del tiempo.

N.ºFechaExpedienteParámetros normativos empleados
11997/12/11AI 9/97RT (unanimidad de 10 votos)
22001/08/07AI 25/2001RT (unanimidad de 10 votos)
32004/08/31AI 25/2002RT (unanimidad de 10 votos)
42005/12/05AI 32/2005RD (unanimidad de 11 votos)
52010/10/25AI 19/2010RD (unanimidad de 9 votos)
62013/07/09AI 48/2012 y acumuladaRD (unanimidad de 8 votos)
72015/11/10AI 50/2015 y acumuladasRD (unanimidad de 8 votos)
82018/09/13AI 36/2013RD (unanimidad de 9 votos)
92023/05/08AI 29/2023 y acumuladasRD (9 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
102024/01/30AI 134/2019 y acumuladaRD (7 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
R0 (1 voto)
N.ºFechaExpedienteParámetros normativos empleados
11997/12/11AI 9/97RT (unanimidad de 10 votos)
22001/08/07AI 25/2001RT (unanimidad de 10 votos)
32004/08/31AI 25/2002RT (unanimidad de 10 votos)
42005/12/05AI 32/2005RD (unanimidad de 11 votos)
52010/10/25AI 19/2010RD (unanimidad de 9 votos)
62013/07/09AI 48/2012 y acumuladaRD (unanimidad de 8 votos)
72015/11/10AI 50/2015 y acumuladasRD (unanimidad de 8 votos)
82018/09/13AI 36/2013RD (unanimidad de 9 votos)
92023/05/08AI 29/2023 y acumuladasRD (9 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
102024/01/30AI 134/2019 y acumuladaRD (7 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
R0 (1 voto)

Fuente: Elaboración propia

Tabla 1.

Casos analizados para determinar las posiciones a lo largo del tiempo.

N.ºFechaExpedienteParámetros normativos empleados
11997/12/11AI 9/97RT (unanimidad de 10 votos)
22001/08/07AI 25/2001RT (unanimidad de 10 votos)
32004/08/31AI 25/2002RT (unanimidad de 10 votos)
42005/12/05AI 32/2005RD (unanimidad de 11 votos)
52010/10/25AI 19/2010RD (unanimidad de 9 votos)
62013/07/09AI 48/2012 y acumuladaRD (unanimidad de 8 votos)
72015/11/10AI 50/2015 y acumuladasRD (unanimidad de 8 votos)
82018/09/13AI 36/2013RD (unanimidad de 9 votos)
92023/05/08AI 29/2023 y acumuladasRD (9 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
102024/01/30AI 134/2019 y acumuladaRD (7 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
R0 (1 voto)
N.ºFechaExpedienteParámetros normativos empleados
11997/12/11AI 9/97RT (unanimidad de 10 votos)
22001/08/07AI 25/2001RT (unanimidad de 10 votos)
32004/08/31AI 25/2002RT (unanimidad de 10 votos)
42005/12/05AI 32/2005RD (unanimidad de 11 votos)
52010/10/25AI 19/2010RD (unanimidad de 9 votos)
62013/07/09AI 48/2012 y acumuladaRD (unanimidad de 8 votos)
72015/11/10AI 50/2015 y acumuladasRD (unanimidad de 8 votos)
82018/09/13AI 36/2013RD (unanimidad de 9 votos)
92023/05/08AI 29/2023 y acumuladasRD (9 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
102024/01/30AI 134/2019 y acumuladaRD (7 votos)
RTD (1 voto)
RT (1 voto)
R0 (1 voto)

Fuente: Elaboración propia

Ahora bien, la posiciones de las y los ministros se pueden representar visualmente en la Gráfica 4. En esta gráfica, el eje de las abscisas (eje X) establece la fecha en la que se dictó cada una de las sentencias. Por su parte, el eje de las ordenadas (eje Y) permite ubicar la posición (R0, RT, RTD, RD, R1). Finalmente, cada una de las líneas representa la evolución de las posiciones de las y los ministros a lo largo del tiempo.

Polarización en la Suprema Corte mexicana (1997-2024)
Gráfica 4.

Polarización en la Suprema Corte mexicana (1997-2024)

Fuente: Elaboración propia

5.2. Discusión de los resultados empíricos

Como puede verse, el primer resultado por demás notable es que durante prácticamente dos décadas (entre 1997 y 2018) no existió ninguna polarización en la Suprema Corte de Justicia. En términos de los parámetros que empleó la Corte para analizar las violaciones al procedimiento legislativo, la gráfica permite advertir con claridad que la unanimidad fue siempre la regla en la Corte. Ciertamente, entre 1997 y hasta 2005, prácticamente todos los ministros coincidieron en que el parámetro normativo para evaluar las violaciones al procedimiento legislativo era RT. No había, pues, distancia ideológica entre los puntos preferidos por los integrantes de la Corte.

Posteriormente, las cosas cambiaron. En 2005, a partir de una propuesta del ministro Cossío, la Corte se movió a un parámetro normativo más exigente (y menos deferente). Pero, de nuevo, la polarización fue inexistente pues, como muestra la Gráfica 4, todas y todos los ministros se movieron a esa posición. Hubo, por tanto, un altísimo consenso para transitar a un estándar de revisión que incrementó el control judicial sobre los actos que conforman a los procedimientos legislativos. De nuevo, en este caso, no había distancia entre las posiciones más fundamentales de las y los ministros.

Finalmente, la polarización comenzó a presentarse a partir de 2023, con la llegada de las últimas tres integrantes propuestas por el presidente Andrés Manuel López Obrador. Aunque la mayoría de los integrantes mantuvo en la posición de consenso (RD), lo cierto es que tres ministras adoptaron posiciones discrepantes: Yasmín Esquivel Mossa defendió una posición coincidente con RT; Loretta Ortiz Ahlf, una posición intermedia entre RD y RT; mientras que Lenia Batres Guadarrama de plano optó por una posición extrema, coincidente con R0.

5.3. Reflexión sobre las causas y las consecuencias de la polarización en la Suprema Corte

Un primer resultado que conviene enfatizar es que el enfoque de la polarización afectiva es poco útil para entender el surgimiento de la polarización en la Suprema Corte de Justicia. Esto es así, ya que, independientemente de las categorías de grupo que podríamos utilizar para dividir a las y los ministros de la Suprema Corte (el presidente que los nominó, sus vínculos personales o laborales con el ejecutivo, si provenían o no de la carrera judicial, etc.), lo cierto es que hasta 2023, todas y todos sostuvieron unánimemente la misma posición. Dicho de otra manera, entre 1997 y 2005, todos los integrantes (los nominados por el presidente Zedillo y los nominados por el presidente Fox; los pertenecientes a la carrera judicial y los externos) sostuvieron el parámetro RT. Posteriormente, entre 2005 y 2023, todos los integrantes, independientemente del presidente que los postuló (Zedillo, Fox, Calderón, Peña Nieto y López Obrador) y su carácter (externos o de carrera judicial) sostuvieron el parámetro RD.

Incluso si miramos el conjunto de ministras y ministros postulados por López Obrador, veremos que no hay homogeneidad en el grupo. González y Ríos Farjat han defendido el parámetro RD; Loreta Ortiz Ahlf, el RTD; Yasmín Esquivel, el RT; y Lenia Batres, el R0. Es justo decir, por tanto, que la identidad de grupo parece no ser un criterio que permita entender el proceso de polarización en la Suprema Corte mexicana, al menos por lo que hace a la jurisprudencia sobre violaciones al procedimiento legislativo.

Pero quizá el resultado más interesante de este estudio es que, al menos en los temas relacionados con violaciones al procedimiento legislativo, la fuente de la polarización ha sido la llegada de nuevos perfiles, que comparten la perspectiva constitucional del presidente López Obrador y favorecen la concentración del poder en la coalición gobernante y el debilitamiento de los frenos y contrapesos, incluso a expensas de la institución de la que forman parte. Antes de la llegada de Esquivel Mossa, Ortiz Ahlf y Batres Guadarrama, la Corte había logrado generar consensos para fijar un primer estándar intermedio (RT) y luego sustituirlo por otro más exigente y menos deferente (esto es, RD).

Sin embargo, con la llegada de estas tres integrantes, las cosas han cambiado (y mucho) en la Suprema Corte. Hoy en día, por ejemplo, conviven prácticamente todos los parámetros normativos que hemos explicado en este artículo. Así, hay una integrante (Batres) que apuesta por un control nulo (y una deferencia total), de tal forma que sostienen que ningún tipo de violación al procedimiento es invalidante. Hay, además, otras integrantes que han optado por posiciones un poco más exigentes (y menos deferentes). Ese sería el caso, precisamente, de Esquivel Mossa (ubicada en RT) y de Ortiz Ahlf. Finalmente, tenemos un grupo, aún mayoritario, que ha optado por mantener una posición, igualmente intermedia, pero que permite un mayor nivel del control (RD).

Finalmente, estos resultados dejan en claro que la metodología aplicada permite un análisis más preciso y detallado de la polarización en la Suprema Corte mexicana ya que:

  • a) Captura la naturaleza del disenso y demuestra que ni la ideología ni los vínculos con el ejecutivo y su coalición son suficientes para explicar los criterios promovidos por los integrantes de la Corte. Como se evidencia en el caso mexicano, las decisiones judiciales en torno a las violaciones del procedimiento legislativo no se alinean de manera consistente con una ideología liberal/conservadora ni con su relación con el ejecutivo. Por ejemplo, aunque varios ministros fueron nominados por el presidente López Obrador, sus posturas sobre el control judicial frente a las violaciones legislativas han sido divergentes. Ministras como Ortiz, Esquivel y Batres han defendido una posición de mayor deferencia hacia el legislativo, mientras que otros, como González y Ríos Farjat, han mantenido una postura de mayor control judicial. Nuestra metodología permite visualizar estas diferencias, revelando que el disenso judicial en estos casos no puede ser simplemente clasificado en términos de izquierda/derecha o de cercanía al ejecutivo.

  • b) Provee un análisis que refleja las particularidades del razonamiento jurídico y la naturaleza de la adjudicación constitucional, enfatizando la creación de normas. Nuestra metodología no se limita a registrar el sentido de los votos, sino que toma en cuenta los parámetros normativos establecidos en las decisiones judiciales. Esto es crucial en el análisis de tribunales de cierre, cuya función principal no sólo es resolver casos individuales, sino fijar parámetros que impactan futuros casos similares. En el caso de la Suprema Corte mexicana, nuestro análisis resalta cómo la discusión sobre las violaciones al procedimiento legislativo se centra en la definición del tipo de modelo de separación de poderes y en el papel que cada rama tiene en él.

  • c) Permite identificar las etapas iniciales del proceso de polarización y su carácter gradual. El análisis longitudinal que permite nuestra metodología permite rastrear cómo ha evolucionado la polarización judicial a lo largo del tiempo, particularmente en torno a temas como las violaciones al procedimiento legislativo. Entre 1997 y 2022, se observa un amplio consenso en la Suprema Corte mexicana sobre los estándares aplicables a estos casos. Sin embargo, con la llegada de las últimas tres ministras, en 2023 se empieza a ver una mayor fragmentación en las posiciones, que abarca desde una total deferencia al legislativo hasta un control judicial más riguroso. Nuestro enfoque metodológico, por tanto, permite capturar no solo el resultado final de la polarización, sino también las etapas tempranas y graduales en que esta se va manifestando, lo que es esencial para el estudio de la polarización en contextos de declive democrático.

6. Conclusión

En este artículo aporta al estudio sistemático de la polarización judicial en procesos de declive democrático. Mostramos cómo las aproximaciones ideológicas y afectivas al estudio de la polarización tienen tres limitaciones que les impiden dar cuenta de la polarización que aquí nos interesa. Para superar estos problemas, presentamos y defendimos una metodología alternativa y la utilizamos para analizar el reciente proceso de polarización en la Suprema Corte de México a través de casos en que se aduce la violación del proceso legislativo.

Nuestro trabajo evidencia cómo esta metodología es capaz de capturar el conflicto que caracteriza a los procesos de declive democrático, donde lo que está en pugna es el consenso democrático fundamental, en el caso bajo estudio las funciones y poderes de la mayoría legislativa y la Corte en el sistema de pesos y contrapesos. Mostramos también que esta metodología “se toma en serio al Derecho” y que es capaz de capturar las primeras etapas del proceso de polarización. Ello es patente en nuestro análisis del caso mexicano en donde en 2023 se rompió el consenso sobre el rol de la Corte frente a violaciones procedimentales de la mayoría legislativa, e irrumpieron criterios sin precedente que prácticamente niegan toda posibilidad del control judicial a la mayoría legislativa.

Para concluir quisiéramos señalar algunas vías para el desarrollo de esta agenda de investigación. Consideramos que la metodología propuesta puede ser utilizada para analizar otros casos de polarización judicial en procesos de declive democrático, ello nos permitiría conocer mejor cómo se dan estos procesos. Además, creemos que esta metodología podría utilizarse para estudios comparados de países que enfrentan procesos de declive democrático. Esto sería posible ya que, como múltiples autores han señalado,57 los líderes que encabezan estos procesos suelen tener estrategias similares para concentrar el poder, por lo que las cortes en estos contextos suelen enfrentar casos que implican problemas similares.

Footnotes

*

Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM) e investigador no residente en el Centro para Estados Unidos y México del Instituto Baker de la Universidad Rice (Estados Unidos). E-mail: [email protected]. Agradecemos, por su labor como asistentes de investigación, a Gadiel Solorio Alvarez, Joshua Feldman y Mauricio Varas Silva, así como los pertinentes comentarios de Marcela Prieto, Sergio Verdugo, Miguel Ángel Arroyo Álvarez, Julio Ríos Figueroa y las personas participantes del Seminario de Estudios Empíricos del Derecho del IIJ-UNAM y de la reunión del Comité de Investigación de Estudios Judiciales Comparados de la Asociación Internacional de Ciencia Política (IPSA), realizada en la Universidad de Texas en Austin.

**

Investigadora titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM). E-mail: [email protected].

1

Véase, por ejemplo, el trabajo de Nancy Bermeo, On Democratic Backsliding, 27(1) J. Democracy 5 (2016).

2

Algunos autores caracterizan estos procesos como procesos de erosión o crisis democrática (democratic backsliding, e.j. Aziz Huq & Tom Ginsburg, How to Lose a Constitutional Democracy, 65 U. Chi. L. Rev. 78 [2018]; Steven Levitsky & Daniel Ziblatt, How Wobbly Is Our Democracy,N.Y. Times (28 de enero de 2018) https://www.nytimes.com/2018/01/27/opinion/sunday/democracy-polarization.html (último acceso: 31 de octubre de 2024); Adam Przeworski, Crises of Democracy [2019]), mientras que otros enfatizan el elemento constitucional o de “erosión constitucional” (e.j. Reyes Mate, El tiempo, tribunal de la historia [2018]); o bien, hablan de “constitucionalismo abusivo” (David Landau, Abusive Constitutionalism, 47 U.C. Davis L. Rev. 189 (2013)).

3

Andrew T. Little & Anne Meng, Measuring Democratic Backsliding, 57(2) PS: Political Science & Politics 149 (2024).

4

Kim Lane Scheppele, Autocratic Legalism, 85(2) U. Chi. L. Rev. 545, 580 (2018).

5

Andreas Schedler, Rethinking Political Polarization, 138(3) Pol. Sci. Q. 335, 336 (2023).

6

Id.

7

Id. p. 343.

8

Adam Przeworski, Democracy and the Market: Political and Economic Reforms in Eastern Europe and Latin America 26, 26 (1991).

9

Barry Friedman, Taking Law Seriously, 4(2) Perspectives on Politics 261 (2006).

10

Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the attitudinal model revisited (2002).

11

Noam Gidron et al., American Polarization in Comparative Perspective (2020).

12

Friedman, supra nota 9, en p. 265.

13

Marc A. Sennewald et al., The Polarization of the Judiciary, 23(6) Party Politics 657 (2017).

14

Id.; véase también Donald Michael Gooch, Ideological Polarization on the Supreme Court: Trends in the Court’s Institutional Environment and Across Regimes, 1937-2008, 43(6) American Politics Research 999 (2015).

15

P. ej. Jeffrey Rosen, Can the Judicial Branch be a Steward in a Polarized Democracy?, 142 Daedalus 25 (2013); Terri Peretti, Democracy-Assisting Judicial Review and the Challenge of Partisan Polarization, 2014(4) Utah L. Rev. 843 (2014); Gooch, supra nota 14; Gregory Elinson, Judicial Partisanship and the Slaughterhouse Cases: Investigating the Relationship Between Courts and Parties, 31(1) Studies in American Political Development 24 (2017); Tom S. Clark, Measuring Ideological Polarization on the United States Supreme Court, 62 Political Research Quarterly 146 (2009); Richard L. Hasen, Polarization and the Judiciary, 22(1) Ann. Rev. Pol. Sci. 261 (2019); Herbert M. Kritzer, Polarized Justice? Changing Patterns of Decision-Making in the Federal Courts, 28 Kan. J.L. & Pub. Pol’y 309 (2019); Mark A. Graber, The Coming Constitutional Yo-Yo: Elite Opinion, Polarization, and the Direction of Judicial Decision Making, 56 How. L.J. 661 (2012).

16

Clark, supra nota 15.

17

Kritzer, supra nota 15.

18

William A. Galston, Political Polarization and the U.S. Judiciary, 77(2) UMKC L. Rev. 307 (2008).

19

Iddo Porat, Court Polarization: A Comparative Perspective, 46 Hastings Int’l & Compar. L. Rev. 3 (2023).

20

Kevin L. Cope, An Expert-Sourced Measure of Judicial Ideology,Political Analysis [conditional acceptance], 1 (2024).

21

Damares Medina et al., Unfolding Judicial Ideology: A Data-Generating Priors Approach with an Application to the Brazilian Supreme Court, 18 Rev. L. & Econ. 1 (2022).

22

Véase también Kayla S. Canelo, The Supreme Court, Ideology, and the Decision to Cite or Borrow from Amicus Curiae Briefs, 50 American Politics Research 255 (2022), así como Xiner Zhou & Hans-Georg Müller, The Dynamics of Ideology Drift Among U.S. Supreme Court Justices: A Functional Data Analysis, 17(7) PLOS ONE 1 (2022).

23

Gidron, supra nota 11.

24

Schedler, supra nota 5, en p. 349.

25

Scheppele, supra nota 4.

26

Aunque autores como Lee Epstein & Jack Knight, The Choices Justices Make (1997), han mostrado las limitaciones del modelo para estudiar Estados Unidos.

27

Más aún, incluso en muchas jurisdicciones en tiempos ordinarios, no puede asumirse una única dimensión ideológica subyacente a todo el dominio decisional de las cortes. Por ejemplo, Ríos-Figueroa muestra que este continuo ideológico subyacente no se presenta vis-a-vis las decisiones concernientes a las relaciones cívico-militares ni en México, ni en Perú, ni en Colombia, y por tanto la identificación de “liberales/conservadores” no es una variable determinante para dar cuenta de las decisiones judiciales en este ámbito. Julio Ríos-Figueroa, Constitutional Courts as Mediators: Armed Conflict, Civil-Military Relations, and the Rule of Law in Latin America 47-51 (2016).

28

Ver e.j. Julio Ríos-Figueroa, Fragmentation of Power and the Emergence of an Effective Judiciary in Mexico, 1994–2002, 49(1) Latin American Politics and Society 31 (2007); y Arianna Sánchez et al., Legalist versus Interpretativist: The Supreme Court and Democratic Transition in Mexico, en Courts in Latin America 187-218 (Gretchen Helmke & Julio Ríos-Figueroa eds., 2011).

29

Análisis de jurisprudencia constitucional mexicana. La Suprema Corte en 2022 (Andrea Pozas Loyo et al. eds., 2024).

30

PERFIL: Alcántara Carrancá, el ministro que ‘se le volteó’ a AMLO en la Suprema Corte,El Financiero (23 de octubre de 2023), https://www.elfinanciero.com.mx/nacional/2023/10/23/perfil-alcantara-carranca-el-ministro-que-se-le-volteo-a-amlo-en-la-suprema-corte/ (último acceso: 16 de octubre de 2024); y IIJUNAM, Jornadas por la Independencia Judicial a 30 años de la Reforma Judicial de 1994, YouTube (15 de abril de 2020), https://www.youtube.com/watch?app=desktop&v=G7fu5gbmxZc (último acceso: 31 de octubre de 2024).

31

Friedman, supra nota 9, en p. 265.

32

Marc A. Sennewald, Kenneth L. Manning & Robert A. Carp, The Polarization of the Judiciary, 23 Party Politics 657 (2017).

33

Sobre la distinción entre reglas, principios y estándares, véanse los trabajos de Richard A. Posner, How Judges Think 175-179 (2008); y Javier Martín Reyes, Más allá del test de proporcionalidad: análisis, crítica y metodologías de adjudicación alternativas al modelo de Robert Alexy 33-41 (2023).

34

La importancia de la definición de la cuestión jurídica a resolver ha sido desarrollada ampliamente en la literatura. En el caso de los estudios jurídicos empíricos, por ejemplo, Lewis A. Kornhauser & Lawrence G. Sager, Unpacking the Court, 96 Yale L.J. 82, 102-115 (1986) han mostrado, entre otras cosas, cómo la determinación del método de votación en un órgano colegiado puede producir resultados paradójicos dependiendo de si los integrantes del órgano votan cuestión por cuestión (issue by issue), o bien, si votan por el resultado del caso (outcome).

35

Véanse, por ejemplo, los trabajos de: Epstein & Knight,supra nota 26, en pp. 139-157; y James E. Fleming & Linda C. McClain, Ordered Liberty: Rights, Responsibilities, and Virtues 241-244 (2013).

36

Ese sería, por ejemplo, el caso de las “líneas jurisprudenciales” de Diego Eduardo López Medina, El derecho de los jueces 139-145 (2ª ed. 2009).

37

Dentro de estos trabajos se encuentran Javier Martín-Reyes, El tribunal de los militantes: el control judicial de los conflictos intrapartidistas en México, 62 América Latina Hoy 131 (2012); y Ríos-Figueroa,supra nota 27.

38

Dicho de otra manera, si tomamos como punto de partida el conocido método IRAC (issue, rule, application, conclusion), nuestra metodología permite distinguir con claridad entre el parámetro normativo (rule), de su aplicación a ciertos hechos determinados (application). Sobre la metodología IRAC y sus variantes, véase (por mencionar un ejemplo destacado) el trabajo de Tracy Turner, Flexible IRAC: A Best Practices Guide, 20 Legal Writing 233, 233-237 (2015). Como se verá más adelante, nuestro interés es medir la polarización respecto de los parámetros normativos que responde a la cuestión: ¿qué tipo de violaciones al procedimiento legislativo pueden generar la invalidez de una ley? Aunque reconocemos que también podría existir polarización en la aplicación de esos parámetros normativos a determinados hechos —y que ello sin duda resultaría interesante para trabajos futuros— lo cierto es que nuestra metodología está diseñada para medir la polarización en torno al parámetro normativo precisamente porque la función central de los tribunales de cierre no radica en la resolución de disputas concretas sino la fijación de estándares generales. Por ello, nuestro análisis se enfoca en la divergencia de posiciones sobre los parámetros normativos (rule), y no en las diferencias sobre su aplicación (application) a casos específicos.

39

Sobre los distintos modelos de separación de poderes, véase Bernard Manin, Checks, Balances and Boundaries: The Separation of Powers in the Constitutional Debate of 1787, en The Invention of the Modern Republic (Biancamaria Fontana ed., 1994).

40

Desde finales del siglo XIX, James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7(3) Harv. L. Rev. 129, 144 (1893), defendió la idea de que los tribunales pueden declarar inconstitucional una ley no solo cuando el poder legislativo ha cometido un error, sino cuando ha cometido uno “muy claro, tan claro que no admite duda racional”. En ese sentido, señaló que era importante reconocer que “la Constitución a menudo admite diferentes interpretaciones; que a menudo existe un margen de elección y juicio; que en tales casos la Constitución no impone a la legislatura una única opinión específica, sino que deja abierto este margen de elección; y que cualquier elección que sea racional es constitucional” (traducción de los autores). Para una visión posterior, véase el clásico trabajo de Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (1962).

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Asimismo, es interesante cómo la idea de Thayer relativa al margen de elección está presente, solo que en el ámbito del derecho administrativo continental, en la obra Eduardo García de Enterría & Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo 483 (15ª ed. 2011), para quienes las potestades discrecionales implican “una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos […] no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”.

42

Adam Shelton & Anthony Sanders, A Story of Judicial Deference to the Will of the People, 15 N.Y.U. J.L. & Liberty 55, 55 (2021).

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En el ámbito estadounidense, la referencia obligada es el caso Chevron, resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984). Como explica Antonin Scalia, Judicial Deference to Administrative Interpretations of Law, 1989(3) Duke L.J. 511, 511 (1989), en dicho caso la Suprema Corte estableció que los tribunales debían ser deferentes a las interpretaciones de la ley hechas por las agencias administrativas, en aquellos casos en los que las disposiciones interpretadas fuesen ambiguas. Así, Chevron fue un precedente fundamental, citado miles de veces por la propia Corte Suprema y otros tribunales inferiores (Kent H. Barnett & Christopher J. Walker, Chevron and Stare Decisis, 31[2] Geo. Mason L. Rev. 475, 476 [2024]), hasta que finalmente fue abandonado recientemente en el caso Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 U.S. ___ (2024).

44

Miguel Pérez-Moneo, El control de los cargos internos de los partidos políticos por parte de los afiliados y simpatizantes. La democracia interna de los partidos políticos, en Problemas actuales sobre el control de los partidos políticos 75, 97 (J. Matia Portilla ed., 2016).

45

Como señalan William H. Riker & Barry R. Weingast, Constitutional Regulation of Legislative Choice: The Political Consequences of Judicial Deference to Legislatures, 74 Va. L. Rev. 373, 400 (1988), el nivel de deferencia está inversamente relacionado con el nivel de escrutinio (o control) sobre las decisiones legislativas: en el caso más extremo, una total deferencia implica una ausencia absoluta de control judicial. En un sentido similar, Caitlin E. Borgmann, Rethinking Judicial Deference to Legislative Fact-Finding, 84 Ind. L.J. 1, 1 (2009) señala que la deferencia judicial absoluta limitaría la función que tienen los tribunales para proteger derechos al ejercer el control judicial.

46

Pleno de la Suprema Corte Suprema de Justicia de la Nación [SCJN], sentencia de acción de inconstitucionalidad 9/97, 11 de diciembre de 1997, página 157.

47

Id., p. 160.

48

Id.

49

Pleno de la Suprema Corte Suprema de Justicia de la Nación [SCJN], sentencia de acción de inconstitucionalidad 25/2001, 7 de agosto de 2001, página 24.

50

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], sentencia de acción de inconstitucionalidad 9/2005, 13 de junio de 2005, página 75.

51

Id., p. 76.

52

Id., pp. 77-78.

53

Id.

54

Las tesis que identificamos fueron las siguientes: Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIV, agosto de 2001, Tesis P./J. 94/2001, página 438 (Mex.); y Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXVII, junio de 2008, Tesis P. L/2008, página 717 (Mex.).

55

El primer precedente de la jurisprudencia P./J. 94/2001, supra nota 54, es la sentencia dictada en la Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], sentencia de acción de inconstitucionalidad 3/1998, 24 de febrero de 1998, en la cual la Suprema Corte estableció el parámetro normativo que hemos identificado como RT. Por su parte, el primer precedente de la tesis P. L/2008, supra nota 54, es la sentencia dictada en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación [SCJN], sentencia de acción de inconstitucionalidad 9/2005, 13 de junio de 2005, en la que se fijó el parámetro que en este artículo identificamos como RD.

56

Esto es particularmente relevante pues existen diversas sentencias en las que uno o más integrantes del Pleno no se pronunciaron sobre la cuestión que nos interesa, sea porque: (1) estuvieron ausentes, (2) consideraron que se actualizaba una causal de improcedencia y por ende no se pronunciaron por el fondo o (3) se pronunciaron preferentemente sobre otras cuestiones de fondo y estimaron que ya no era necesario pronunciarse sobre las violaciones al procedimiento legislativo. Especial mención ameritan las dos últimas sentencias que conforman la lista. La primera de ellas (acción de inconstitucionalidad 29/2023 y acumuladas) fue incluida porque permite identificar el voto de Yasmín Esquivel Mossa (quien defendió una posición consistente con el parámetro RT) y la ministra Loretta Ortiz Ahlf, quien citó tesis y jurisprudencias consistentes tanto con el parámetro RT y el parámetro RD, por lo cual es clasificada en una posición intermedia entre ambos parámetros, que identificamos como RTD. La segunda de ellas (acción de inconstitucionalidad 134/2019 y acumulada) fue incluida pues es, hasta el momento en que terminamos la versión final de este artículo, el único caso en el que la ministra Lenia Batres Guadarrama ha emitido un voto escrito en el que manifiesta su postura (esto es, una que coincide fundamentalmente con R0). En esa sentencia, tanto Esquivel Mossa como Ortiz Ahlf emitieron sendos votos, si bien no son tan explícitos como en la acción de inconstitucionalidad 29/2023 y acumuladas, lo cierto es que son coincidentes con sus posiciones previas (esto es RT y RTD, respectivamente) y se codifican así en consecuencia.

57

Por ejemplo, Scheppele, supra nota 4.

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